La SECUM destaca la aplicación de los mecanismos de protección de operadores económicos contemplados en los artículos 26 y 28, relacionándose el primer caso en el marco del primero de ellos con el Sector, mientras la CNMC también repasa sus actuaciones con respecto a dicha norma
La LGUM cumple 5 intensos años
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La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM) cumplió ayer, día 11 de marzo, su primer lustro desde su entrada en vigor. Una norma que, sin ser sectorial en sentido estricto, resulta capital para la Industria del Juego. No en vano, trata de garantizar la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de las actividades económicas.
Según destaca en la nota difundida la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM), “se cumplen 5 años desde que, con la entrada del primer caso, se pusieron en funcionamiento los mecanismos de protección de operadores de los artículos 26 y 28 de la Ley de unidad de mercado”. Un periodo en el que se han presentado numerosos casos 26/28 LGUM, siendo reclamaciones procedentes de muy distintos ámbitos, como las Asociaciones, las Empresas, los Colegios Profesionales y los Particulares.
Dentro de las actividades económicas, siempre de acuerdo con el contenido del pdf, los casos ya finalizados se han presentado en una pluralidad de sectores de características muy variadas, como por ejemplo en el ámbito de las actividades Recreativas, la distribución de medicamentos o la educación, así como en sectores estratégicos para la economía como la energía, el turismo o la contratación pública. La mayoría de las reclamaciones, tal y como se observa en el siguiente gráfico, son del ámbito de los servicios profesionales, el transporte, las telecomunicaciones, el comercio y ayudas a la formación del empleo.
Por otra parte, la mayoría de los casos finalizados en el marco de los procedimientos de los artículos 26 y 28 durante estos cinco años han correspondido a cuestiones relativas al principio de necesidad y proporcionalidad (artículo 5 y 17 de la LGUM), bien respecto al acceso -por ejemplo, por petición de autorización donde debería ser declaración responsable- bien respecto a los requisitos de acceso o de ejercicio. Muy por encima de otros relativos a la no discriminación, la cooperación o la simplificación, declarando nulo el principio de eficacia nacional por el Tribunal Constitucional en junio de 2017, tal y como recoge el siguiente cuadro:
Diversas Sentencias del TC anularon distintos preceptos de la norma, básicamente los artículos relativos a la aplicación del mencionado denominado principio, continuando en vigor el resto de principios de la norma así como los mecanismos de cooperación y de protección de operadores previstos en la LGUM.
En favor de una regulación eficiente de las actividades económicas
De forma general, durante este primer lustro, según reza el comunicado, “se ha realizado un intenso trabajo por parte de las diferentes Administraciones públicas en el marco de estos instrumentos, que ha permitido avanzar conjuntamente en la regulación eficiente de las actividades económicas”.
En cuanto a la forma de presentación, un 57 por ciento de los casos finalizados lo ha hecho de forma telemática y un 43 por ciento ha sido de tipo presencial. Si bien este alto porcentaje de casos presenciales obedece a razones cronológicas, ya que los resultados recogen datos agregados desde 2014, por lo que se incluye el periodo previo a la entrada en vigor de las obligaciones previstas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Amplias actuaciones
En el pdf que adjuntamos se ofrece más información relativa a estos cinco años de mecanismos de los artículos 26 y 28 de la LGUM, abarcando amplias actuaciones relacionadas con la mejora de la regulación en el acceso y el ejercicio de todas las actividades económicas por parte de las diferentes Administraciones públicas. Recordemos al respecto que, con el objetivo de profundizar en esta mejora regulatoria, dicha norma establece o refuerza diferentes mandatos y procedimientos.
Como garantía adicional del cumplimiento de los principios de buena regulación establecidos en la Ley, la LGUM creó en su Capítulo VII sus “Mecanismos de protección de operadores”, de carácter jurídico administrativo, gestionados por la SECUM, cuyas funciones han sido asumidas por la Subdirección General de Unidad de Mercado, Mejora de la Regulación y Competencia, del Ministerio de Economía y Empresa.
A través de esos mecanismos, los operadores económicos pueden plantear reclamaciones si consideran que, dentro de los términos previstos por la misma LGUM, las actuaciones o disposiciones de las Administraciones públicas son incompatibles con la libertad de establecimiento o de circulación.
Objetivo: la mejora de la regulación
Precisamente por ello, la LGUM contempla una novedosa y ágil alternativa en cuanto al sistema administrativo de recursos (procedimiento de reclamación del artículo 26) y un mecanismo adicional de eliminación de obstáculos y barreras a la unidad de mercado detectadas por los operadores económicos, que opera como procedimiento de información y/o de arbitraje (artículo 28 de la LGUM), reza el documento adjuntado en pdf.
La valoración del SECUM de este primer lustro es positiva, cuando afirma que “en estos años, el uso y funcionamiento de unos mecanismos totalmente novedosos en nuestra tradición jurídica administrativa se ha ido consolidando gracias a la cooperación de todos los puntos de contacto de unidad de mercado y de las autoridades competentes implicadas en la resolución de las reclamaciones o informaciones presentadas. Así, estos mecanismos se han ido convirtiendo en unas herramientas muy útiles a la hora de señalar y remover obstáculos a la libertad de circulación y establecimiento con el objetivo de favorecer un marco eficiente para las actividades económicas”.
Para concluir que, “en definitiva, a la vista de las cifras acumuladas en 5 intensos años de trabajo, se puede afirmar que los mecanismos de protección de operadores de la LGUM son instrumentos útiles en manos de los propios operadores económicos. Su uso, ha favorecido la transparencia y el mejor entendimiento de cómo y por qué las Administraciones regulan en los términos que lo hacen a través de la cooperación entre todas ellas. Además, estos mecanismos han abierto y consolidado un canal para un intercambio constructivo entre Administraciones y operadores sobre posibles problemas regulatorios, que se vertebra sobre un lenguaje común (el de los principios de buena regulación económica) y que se orienta a un objetivo compartido por todos: la mejora de la regulación”.
El funcionamiento de dichos mecanismos, como también apunta dicho trabajo, se basa en la cooperación entre las diferentes Administraciones, articulándose a través de una red de puntos de contacto para la unidad de mercado y la solución de diferencias y el intercambio de buenas prácticas mediante la elaboración de informes. Concretamente, unas diferencias que pueden surgir entre Comunidades Autónomas o Ciudades con Estatuto de Autonomía, los departamentos ministeriales y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).
Casos relacionados con el Sector
En su artículo 27, la LGUM legitima a la CNMC para impugnar ante la Audiencia Nacional los actos de las Administraciones públicas y las normas con rango inferior a Ley por entender que vulneran lo dispuesto en dicha norma.
En la nota difundida por la CNMC sobre la efeméride que nos ocupa se afirma que la Audiencia Nacional ha rechazado la posibilidad de establecer requisitos territoriales en una serie de cuestiones, como en lo que respecta al establecimiento de distancias mínimas entre Salones:
“La Audiencia Nacional ha rechazado la posibilidad de establecer requisitos territoriales en bases reguladoras para la obtención de subvenciones a la formación para el empleo; que el ejercicio de ciertas actividades deba estar limitado a un determinado tipo de profesionales; que las ordenanzas locales puedan impedir de manera injustificada el despliegue de redes de telecomunicaciones en edificios; obstáculos, por ejemplo, al establecer distancias mínimas entre salones de juego o al excluir a un centro comercial del régimen de libertad horaria previsto por el ayuntamiento”.
Volviendo a la información facilitada por la SECUM, el primer caso presentado oficialmente de la puesta en funcionamiento de los procedimientos previstos en los artículos 26 y 28 de la LGUM entró al registro del entonces Ministerio de Economía y Competitividad el mismo día que entró en vigor la norma, concretamente el 11 de marzo de 2014, y “el caso fue presentado en Galicia por registro presencial y hacía referencia a una información de barreras presentada en virtud del artículo 28 de la LGUM relativa a la regulación de los centros especiales de empleo. Seis días después se presentaría el primer caso en el marco del artículo 26 de la LGUM, relativo a la regulación de máquinas de apuestas en Valencia”.
El segundo pdf que ofrecemos repasa el Informe publicado en su día por la CNMC con fecha 13 de febrero de 2019, sobre la reclamación relativa a la autorización de instalación de una Máquina auxiliar de Apuestas en la Comunidad Valenciana:
“El informe de la CNMC analiza la legislación aplicable, y, como ya hizo en anteriores informes, considera que, dado que la instalación de una máquina auxiliar de apuestas en un establecimiento de hostelería exige la conformidad del titular de la máquina de tipo B que ya esté instalada en dicho local y que, al tratarse ambos casos de máquinas relativas a la actividad de juego y apuestas, las empresas que explotan ese tipo de máquinas son competidoras. Así las cosas, existe una vulneración del artículo 18.2.g) de la LGUM, según el cual serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen la intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones.
Además, la necesidad de dicha medida restrictiva de la libertad de establecimiento y ejercicio de la actividad de explotación de máquinas auxiliares de apuestas no parece justificada en ninguna razón imperiosa de interés general, siendo en todo caso desproporcionada, de modo que sería contraria asimismo a los artículos 5 y 17 de la LGUM”.
Haciendo un cómputo global, según datos de la SECUM, hasta la fecha se han finalizado 335 reclamaciones o procedimientos de información de dichos artículos, y en relación al artículo 26, 104 procedimientos han sido inadmitidos por no cumplir los requisitos formales del artículo 26.1 de la LGUM.
Por último, en la nota difundida en relación con dicha efeméride por la CNMC, que ofrecemos a continuación, se contabilizan 381 actuaciones en este periodo, subrayando que diez sentencias de las catorce dictadas han acogido total o parcialmente las pretensiones de dicho Organismo.
La Ley de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM) cumple 5 años
- La CNMC ha llevado a cabo 381 actuaciones en este tiempo, de las cuales 159 se correspondieron con el artículo 27 de la LGUM.
- Diez sentencias de las catorce dictadas han acogido total o parcialmente las pretensiones de la CNMC.
- Esta ley permite a la Comisión recurrir ante los tribunales las actuaciones de las Administraciones Públicas que limitan el ejercicio de la actividad económica de empresas y particulares.
La Ley de Garantías de Unidad de Mercado (LGUM) cumple hoy 5 años de su plena entrada en vigor. Esta Ley asigna competencias a la CNMC para garantizar el libre acceso, el ejercicio y la expansión de las actividades económicas en todo el territorio nacional. La CNMC ha llevado a cabo 381 actuaciones en este periodo. Diez sentencias de las catorce dictadas han acogido total o parcialmente las pretensiones de la CNMC.
La LGUM trata de garantizar la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de las actividades económicas.
Para ello, la CNMC, a petición de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado del Ministerio de Economía (SECUM), analiza las reclamaciones de empresas o particulares cuando una autoridad competente limita el acceso o ejercicio de las actividades económicas (artículo 26 y 28 de la LGUM). Asimismo, también puede interponer recursos contencioso-administrativos directamente contra la autoridad competente que actúe de forma contraria a la Ley de Unidad de Mercado (Artículo 27 LGUM).
En estos 5 años la CNMC ha llevado a cabo 381 actuaciones, de las cuales, 113 se correspondieron con el artículo 26, 159 del artículo 27 y las 109 restantes del artículo 28 de la LGUM.
Hasta la fecha han recaído catorce sentencias en recursos para la garantía de la unidad de mercado. La valoración provisional de los resultados es ciertamente positiva: diez sentencias de las catorce dictadas han acogido total o parcialmente las pretensiones de la CNMC. La tendencia es asimismo favorable. De las últimas once sentencias dictadas, ninguna es totalmente desestimatoria por razones de fondo.
La Audiencia Nacional ha rechazado la posibilidad de establecer requisitos territoriales en bases reguladoras para la obtención de subvenciones a la formación para el empleo; que el ejercicio de ciertas actividades deba estar limitado a un determinado tipo de profesionales; que las ordenanzas locales puedan impedir de manera injustificada el despliegue de redes de telecomunicaciones en edificios; obstáculos, por ejemplo, al establecer distancias mínimas entre salones de juego o al excluir a un centro comercial del régimen de libertad horaria previsto por el ayuntamiento.
En la única sentencia del Tribunal Supremo dictada hasta la fecha en un recurso directo para la garantía de la unidad de mercado, se anuló el requisito de flota mínima para la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor, o VTC, impuesto por el Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres. Sin embargo, la Sentencia consideró justificadas otras medidas que la CNMC cuestionó en su recurso.
Actuaciones durante los meses de enero y febrero
La CNMC llevó a cabo cinco actuaciones relativas a la aplicación de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM) durante los meses de enero y febrero. Además, durante este tiempo, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) que estimaba parcialmente la impugnación de la CNMC contra el Decreto de viviendas turísticas de esa Comunidad Autónoma.
Sentencia del Tribunal Supremo.
- Alojamientos turísticos Canarias.
El pasado 15 de enero el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicha sentencia estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la CNMC y la Federación Española de Asociaciones de Viviendas de uso turístico y apartamentos turísticos con relación a distintos preceptos del reglamento canario de viviendas vacacionales aprobado mediante decreto 113/2015, de 22 de mayo.
La cuestión planteada en el recursos consistía en determinar si una regulación como la contemplada en el Reglamento Canario de Viviendas Vacacionales resultaba o no contraria a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 20/2013 de garantía de unidad de mercado (LGUM), y si resultaba proporcionada y estaba suficientemente justificada su necesidad por salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Lye 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Actuaciones de la CNMC.
- UM/001/19 ITES GRANADA
El Pleno del Consejo de la CNMC ha acordado remitir al ayuntamiento de Granada un requerimiento previo contra el decreto que declara que un ingeniero de caminos, canales y puertos no es competente para emitir informes favorables de inspecciones técnicas de edificios.
A juicio de esta Comisión, la exigencia de requisitos concretos de cualificación profesional por parte de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad concreta, en los términos expresados por los Decretos del Ayuntamiento de Granada de 23 de febrero y 30 de noviembre de 2018, constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM.
Ni las leyes autonómicas en vigor aplicables al caso (artículo 156 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), ni la normativa municipal aplicable (artículo 23 de la Ordenanza reguladora del deber de conservación de los edificios en Granada de 2018, BOP nº 70 de 13.04. 2018), ni la normativa vigente sobre competencias técnicas y edificación (Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación) prevén expresamente esta restricción con relación a la elaboración de ITEs.
La restricción establecida solo podría justificarse por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por ello, también debería haberse razonado su proporcionalidad en relación con la razón imperiosa de interés general invocada, justificándose la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada.
El pasado 13 de febrero, la CNMC acordó emitir informe, en el marco del artículo 26 de la LGUM, sobre una reclamación relativa al acceso a la actividad de transportista por carretera por cuenta propia en el ámbito del transporte pesado.
El informe de la CNMC reitera lo expresado en actuaciones anteriores en materia de unidad de mercado (singularmente, asunto UM/012/15), a tenor de las cuales la exigencia de un número mínimo de 3 vehículos establecida en el artículo 19.1 Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, no cumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la LGUM y supone un obstáculo injustificado para el acceso y ejercicio de esta actividad. Adicionalmente, supone un condicionante de naturaleza económica o de estructuración del sector contrario al artículo 18.2.g LGUM, en relación con el art. 10.e Ley 17/2009.
Debe advertirse que, con fecha 1 de febrero de 2019, la SECUM notificó la decisión final de la autoridad competente en la reclamación de artículo 26. Dicha autoridad desestimó la reclamación con base en que la Orden aludida (cuya validez la CNMC cuestiona) constituye derecho vigente que debe aplicar en sus resoluciones.
El pasado 13 de febrero de 2019 la CNMC emitió un informe sobre los obstáculos causados por el contenido de la licitación efectuada por la Agencia Pública Andaluza de Educación de servicios de redacción de proyecto, dirección de obra y ejecución y coordinación de seguridad y salud para la renovación de aseos en varios centros educativos de la provincia de Córdoba.
De acuerdo con el Colegio reclamante, los proyectos de renovación de aseos podrían suscribirse por aparejadores o arquitectos técnicos, siendo la exigencia obligatoria de intervención de arquitectos, contenida en la Memoria Justificativa, contraria al artículo 5 LGUM.
El informe de la CNMC recomienda a la Agencia Pública Andaluza de Educación que, en los proyectos de reforma y renovación de aseos de los centros educativos públicos, permita la participación de todos los profesionales competentes y capacitados para suscribir dichos proyectos y no solamente los titulados en arquitectura superior.
La CNMC, con fecha 13 de febero de 2019, acordó emitir informe sobre la reclamación de un colegio de ingenieros industriales contra la exigencia en unos pliegos de cláusulas administrativas de disponer exclusivamente de la titulación de ingeniero de caminos, canales y puertos para redactar un proyecto de construcción de una pasarela peatonal en la desembocadura de un río.
La CNMC en su informe considera que, con carácter general, la exigencia de requisitos concretos de cualificación profesional por parte de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad concreta, en este supuesto, para suscribir y dirigir proyectos de pasarelas peatonales, constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM) y el artículo 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
En todo caso, concurriendo una razón imperiosa de interés general, debería haberse evitado asociar una reserva de actividad a una titulación o a titulaciones concretas, optando por vincularla a la concreta capacitación y experiencia técnicas del profesional en cuestión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional.
La CNMC, con fecha 13 de febrero de 2019, emitió informe sobre una reclamación relativa a la autorización de instalación de una máquina auxiliar de apuestas en la Comunidad Valenciana.
El informe de la CNMC analiza la legislación aplicable, y, como ya hizo en anteriores informes, considera que, dado que la instalación de una máquina auxiliar de apuestas en un establecimiento de hostelería exige la conformidad del titular de la máquina de tipo B que ya esté instalada en dicho local y que, al tratarse ambos casos de máquinas relativas a la actividad de juego y apuestas, las empresas que explotan ese tipo de máquinas son competidoras. Así las cosas, existe una vulneración del artículo 18.2.g) de la LGUM, según el cual serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen la intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones.
Además, la necesidad de dicha medida restrictiva de la libertad de establecimiento y ejercicio de la actividad de explotación de máquinas auxiliares de apuestas no parece justificada en ninguna razón imperiosa de interés general, siendo en todo caso desproporcionada, de modo que sería contraria asimismo a los artículos 5 y 17 de la LGUM.
Comunicado CNMV
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