HACIENDA PERSIGUE LOS DATOS DE LAS GANANCIAS DE JUEGO

La AEAT ha sacado a trámite de información pública el 23 de Septiembre una modificación de la Orden Ministerial que regula el modelo 190 (Resumen Anual de Retenciones. IRPF) que pretende obligar a los operadores de juegos de azar a incluir cierta información de las operaciones que mantienen con sus clientes, los jugadores.

El tema tributario de las ganancias por juegos de azar, y de las estrategias gubernamentales en su tratamiento para insertarlas en sede del IRPF (de los jugadores) es un tema manido al que ya nos hemos referido en algunas ocasiones. El transcurso del tiempo ha corregido algunas “malas costumbres” legislativas, pero no otras, que se mantienen.

Que es lo que se somete a tributación por IRPF en el caso de los juegos de azar

Vaya por delante que, técnicamente, es indiscutible que las ganancias patrimoniales obtenidas por la participación en los juegos de azar están sometidas a este tributo, cuando hay “ganancia patrimonial”. Pero ……… ¿cuándo hay ganancia patrimonial?

Ya hubo que rectificar legal y jurisprudencialmente el trasnochado concepto legal tributario vigente hasta 2011 en este Impuesto personal que identificaba como “renta”,  las “ganancias de juego”, o sea, a los “premios”,  pero no podían descontarse las “pérdidas”. Esta confusión legal probablemente surgió porque hasta poco antes de la implantación del moderno IRPF, todos los juegos de azar estaban prohibidos, salvo las loterías. Así que, si el fisco encontraba a algún ganador clandestino, le hacían “pagar por todos” y por todo.

Esta nomenclatura tributaria falsa y confusa en realidad quedó superada por la realidad de que, en los juegos de azar no existen “pérdidas” y “ganancias”, sino que hay “apuestas” y “premios” (y esto vale para todos ellos: loterías, apuestas y otros juegos de azar).

Hoy sigue la confusión conceptual a la vista del borrador de la Orden que se pretende modificar, donde persiste el error técnico “histórico” de considerar para el IRPF los “premios”, no las “ganancias patrimoniales reales”. Su objetivo es la inclusión de la información de los “premios” en la CLAVE DE PERCEPCIÓN K Letra A), y en la Subclave 03, del impreso, hasta ahora expresamente excluidos de interés informativo.

El cálculo de la Base imponible a tributar, según el Modelo anual 100

En los modelos actuales de IRPF 100 Declaración Anual, los jugadores deben rellenar por un lado la casilla 282 (en la que se incluyen todos los premios en cómputo anual), y por otro, la casilla 287 (en la que se incluyen en general todas las apuestas y bonos) . Esta información solo tiene relevancia y pasa a formar parte de la base imponible tributable cuando la casilla de premios es superior a la de apuestas, porque entonces hay “ganancias patrimoniales”. Es relevante que, al contrario, si hay pérdidas patrimoniales, estas no computan ni pueden reducir la base imponible.

Además, las cifras de dichas casillas son muy difíciles de precisar si reflexionamos y apuntamos los numerosos actos de juego, y con distintos operadores, que se realizan durante todo un ejercicio. Puede ser que con unos se gane, pero con otros se pierda, y sumando unos con otros,  la mayoría de los contribuyentes ( unos 30 millones de españoles que juegan alguna vez durante cada ejercicio) compensarían, a salvo de algunos miles de “ganadores netos”, la mayoría de ellos de ínfima cuantía.

Luego está la duda, todavía no resuelta satisfactoriamente con variable respuesta judicial cuando ha llegado a resolverse en los Tribunales, de que además puedan deducirse ciertos “gastos” que en muchos casos son necesarios para realizar las apuestas (p. ej. la entrada a los torneos de póker), y, por otro lado, el cómputo de los bonos, que siendo “liberados”, ciertamente incrementan el montante total de cálculo.

Para la AEAT es complejísimo averiguar, y actuar en consecuencia, en qué casos puede ser acreedora tributaria, si tenemos en cuenta que la mayoría de los juegos de azar tienen carácter anónimo (casinos, bingos, máquinas de juego, loterías y otros juegos en establecimientos físicos), donde solo en algunos casos es obligatorio identificar a ciertos premiados (que reitero, puede ser “perdedores” en cómputo anual). Y para los propios jugadores obtener el cálculo final de las ganancias patrimoniales “positivas”, pues en caso contrario, ni siquiera se produce una “renta” gravable.

La Información que obtiene Hacienda de los contribuyentes y las retenciones

Es trascendental para la aplicación real de los tributos la obtención por parte de Hacienda de los datos económicos de los contribuyentes. Y la obtención de información procedente de terceros es hoy en clave y sustento de todo el sistema. Más aún con las herramientas tecnológicas disponibles.

Uno de los pilares es la técnica de las “retenciones” , con las que el pagador de una renta a un contribuyente, normalmente un empresario, se queda con una parte y lo ingresa directamente al fisco. Rápido e inapelable. El retenedor se convierte, pues, en un “recaudador delegado”; pero también, a través del Impreso 190, en un “informador” de las rentas pagadas.

Otra forma de obtener información es obligar, también normalmente a los empresarios, a informar de todos aquellos cobros (de los clientes) y pagos ( a proveedores) superiores a una cifra, hoy 3.005,6 Euros (Impreso 347).

Sin embargo, en el caso de los juegos de azar, la cosa no puede proceder por estas vías, aunque ahora lo pretenda el Proyecto de Orden sometido a consulta previa,  pues como hemos anticipado, resulta falso que al pagar un premio en una jugada, el jugador premiado esté percibiendo una renta. Además, en una gran mayoría de los casos no se sabe a quién se paga; y por último no existe obligación normativa de informar, en los términos legales o reglamentarios actuales.

La Ley IRPF (Art. 101.7), y el Art. 75.2 del Reglamento IRPF lo dicen bien claro respecto a las retenciones: solo hay que retener respecto a “…. Los premios que se entreguen como consecuencia de la participación en juegos, concursos, rifas o combinaciones aleatorias, estén o no vinculados a la oferta, promoción o venta de determinados bienes, productos o servicios”. Esto no incluye ninguna definición de los juegos de azar antes señalados.

Por si no estuviera claro, también se añade que no existe obligación de retener en los siguientes casos “…. 3f):  “Los premios que se entreguen como consecuencia de juegos organizados al amparo de lo previsto en el Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, y demás normativa estatal y autonómica sobre el juego, así como aquellos cuya base de retención no sea superior a 300 euros”

O sea, que sobre los premios de los juegos de azar NO existe obligación alguna de retener ni de informar en ningún caso, y sobre los demás (que son los descritos en el 75.2 antes citado) los premios de más de 300 euros.

Pretensiones simuladas y reales de la AEAT con la modificación del modelo 190

La modificación del modelo anual 190 no pretende ampliar la obligación legal de retener  (esto está vedado a una Orden, y tal obligación sobre los premios de los juegos de azar no existe ni en la Ley ni el Reglamento de IRPF), sino que trata de insertar una nueva obligación para los empresarios pagadores consistente en informar de todos los premiados, sea cual sea el montante del premio, aduciendo además en la Motivación que esta información “beneficia a los contribuyentes”, pues de esta manera sabrían lo que deben incluir en la declaración final de IRPF.

En fin, un eufemismo que no esconde la verdadera motivación , y es que, de nuevo, nadie puede  “escapar” al cumplimento de los hechos imponibles y de la tributación, y, además, (¿porque no?) para evitar los procelosos procedimientos de inspección que, en estos casos, cuando se dan por alguna circunstancia, conllevan muchas dudas e impugnaciones. O sea, evitar el trabajo de los inspectores tributarios quienes, si dispusiesen de la totalidad de la información de todas las transacciones de los juegos de azar, les bastaría con “apretar un botón” para comprobar si el contribuyente declaró correctamente o no.

Los datos así recabados aparecerían con ellos en el mismísimo borrador de la Declaración de IRPF que se nos facilita amablemente a partir de Marzo o Abril de cada año.

Para rizar el rizo, la norma proyectada aduce que ya existe la obligación de “informar” con la inclusión de los datos en el Modelo 347 (clientes y proveedores) cuando los premios son mayores de 3.005,06 euros, lo cual no es cierto. Porque el Art. 33. del RD  1065/2007 (Declaración anual con terceras personas que regula esta obligación informativa) no incluye ningún precepto que así lo sustente, (ni aunque haya premios superiores a 3.005,06 euros) entre otras razones:

1. Porque los operadores no tienen obligación de “entregar factura” a los jugadores : exclusión Ap. 2 a) del RD. Es lo mismo que ocurre con los clientes de los bares y restaurantes p. ej..
2. Porque la prestación de servicios que potencialmente habría que cuantificar y declarar en este Modelo (Ap. 1 del RD) en el caso de los juegos de azar son más bien las “apuestas”, y no los premios, que constituyen la contraprestación del contrato, en los supuestos aleatorios en que se consigue.

O sea, que carece de base normativa, pero también argumental, lo que el Proyecto pretende.

Destinatarios de la norma proyectada

Dudamos de que el redactor del Proyecto ni si quiera haya previsto quienes sean los últimos destinatarios de la norma y de la nueva obligación informativa.

Es cierto que, por un lado y de forma expresa, quiere exceptuar a un grupo de potenciales obligados, que son los operadores de lotería SELAE y la ONCE, por razón de estar sujetos, sus clientes cuando ganan un premio, a un Gravamen especial (pseudo IRPF) bajo el que sí existe obligación de retener un 20% de los premios (superiores a 40.000 euros en estos últimos ejercicios); pero es que incluso los que obtienen premios inferiores están exentos en la práctica de tributar por IRPF (o así parece, por la barroca regulación de este Gravamen contemplada en la DA33 de LIRPF).

Pero por otro, no se tiene en cuenta como ya hemos advertido, que la mayoría de los juegos de azar desarrollados en aplicación del RDLey 16/1977, que son los presenciales, se desarrollan en casinos, bingos, apuestas en establecimientos físicos, máquinas de juego, etc., y se basan en “jugadores anónimos”. ¿Cómo van a informar los operadores de estos juegos presenciales, sobre sus “premiados”, si ni siquiera los conocen?

¿Quién nos queda, pues? Dicha obligación solo podría dirigirse, por tanto, a las operadoras de juegos online, que desarrollan su actividad desde 2012 bajo la Ley 13/2011 del juego, a través de “cuentas de clientes” y que además tienen por obligación identificarles y registrar todas las transacciones económicas con ellos, ya sean apuestas, premios, bonificaciones, etc. , y además la obligación de informarles de todo ello anualmente.

Que sea “posible” obtener la información que se pretende ahora por parte de la AEAT con este grupo de potenciales contribuyentes, esto ya es evidente, aunque criticable[1], desde que se firmó un CONVENIO ENTRE LA AEAT  Y LA DGOJ)  PARA EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN, el último suscrito el 7 de Octubre de 2019 (enlace al citado Convenio) por el que, entre otras, se pondrían a disposición de la AEAT todos los datos que constan en los “almacenes informáticos” de la DGOJ, respecto a todos operadores de juego licenciados, y todas las transacciones con los clientes, anotadas en las cuentas de juego: las apuestas, premios y bonificaciones; pues correlativamente también por obligación legal y reglamentaria, los operadores deben poner a disposición de la DGOJ estos registros. Otra cosa es que dicho intercambio de información entre la DGOJ y la AEAT funcione o no.

Sería ilusorio, por último, imponer esta obligación a aquellos operadores que, sin licencia en España, y con sede en paraísos fiscales siguen proliferando y a los que muchos jugadores siguen acudiendo aún con las desventajas e inseguridad jurídica que conlleva no poder reclamarles nada.

Conclusiones

La exigencia adicional que pretende imponerse en el Impreso 190, en resumen, no concuerda con la realidad económica que opera en los juegos de azar;  parece imposible en los casos de juego presencial por desconocerse la identificación del jugador, por naturaleza “anónimo”; y en los supuestos de los juegos online (a los que más bien parece apuntar la norma),  ni en la Ley o el Reglamento del IRPF, ni en las normas obligacionales tributarias de información, está prevista esta tan exorbitada.

Claro, que, de seguir adelante, y en cuanto corra la voz, será un motivo adicional para que los jugadores online decidan buscar webs y operadores sin licencia bajo el (falso) espejismo de que al menos sus datos no circularán por los sistemas de la Hacienda Pública.

¿No sería más fácil que la AEAT, al menos por ahora y mientras nadie ha impugnado el citado Convenio, utilice los datos, que tiene a su disposición a través de la DGOJ?; ¿y que además los incluya (en su conjunto, claro), en el borrador que pone a disposición de los contribuyentes? Sería oportuno hacérselo saber.

[1] Sobre la procedencia o improcedencia de esta forma de obtener información la AEAT, véase el enlace al comentario “El Convenio AEAT y DGOJ en materia de juego online: uno de los hijos de la Gran …Hermana”

En Madrid, a 6 de Octubre de 2022.

Carlos Lalanda Fernández

Socio Fundador LOYRA ABOGADOS