¿Y ahora, qué? Los expertos de PwC presentan las claves de la sentencia del Tribunal Supremo

El sector se ha visto sacudido por la histórica sentencia emitida por el Tribunal Supremo, que parcialmente anula el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de Juego. Esta decisión es el resultado del recurso interpuesto por Jdigital, la Asociación Española de Juego Digital, contra dicho decreto, que establecía restricciones significativas en la promoción y publicidad de actividades de juego.

La sentencia del Tribunal Supremo, la 527/2024, emitida el 2 de abril de 2024, invalida importantes disposiciones del Real Decreto 958/2020, abriendo un debate sobre la regulación del sector. Entre las restricciones anuladas se encuentran aquellas relacionadas con la promoción de actividades de juego, la participación de personas famosas en publicidad de juegos, y la difusión de publicidad en medios digitales y redes sociales.

Fernando Belbel Laynez, Senior manager del Departamento de Derecho Regulatorio de PwC Tax & Legal, y Álvaro Arroyo Sánchez, Manager especialista en el sector de Entretenimiento y Medios de PwC Tax & Legal, comentan en exclusiva para todos nuestros lectores la sentencia del Supremo, la cual plantea interrogantes sobre el futuro de la regulación del sector y las posibles acciones a tomar por parte del gobierno y los afectados por sanciones basadas en las disposiciones anuladas.

Según declaran los letrados, se anticipa que el gobierno podría modificar el Real Decreto afectado para reintroducir las disposiciones anuladas, aprovechando una reforma reciente de la Ley del Juego que proporciona una base legal renovada. Algo que plantea desafíos tanto para el sector como para las autoridades regulatorias, y señala el inicio de un nuevo capítulo en la evolución de la regulación del Juego en España.

Terremoto en el sector del Juego: el Tribunal Supremo anula parcialmente el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego.

En una sentencia histórica para el sector del juego, el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso interpuesto por Jdigital contra el Real Decreto 958/2020 y anula importantes restricciones que afectaban al desarrollo de actividades de promoción de actividades de juego, la aparición de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública en las comunicaciones comerciales y la difusión publicitaria de la actividad en servicios de la sociedad de la información, servicios de intercambio a través de plataforma y redes sociales.

Parecía que las aguas de la regulación de la publicidad y la promoción de actividades de juego iban a permanecer en calma tras la decisión del Tribunal Constitucional de desatender la llamada del Tribunal Supremo y no pronunciarse sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (en adelante, la “Ley del Juego”), original habilitador para la regulación reglamentaria de la materia.

Pero ha sido el propio Tribunal Supremo quien, en su turno de réplica, ha hecho saltar todo por los aires.

Y lo ha hecho con la que, con seguridad, será una de las sentencias más comentadas de la historia reciente de la regulación del juego en España: la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 527/2024 (Sección 3ª), de 2 de abril de 2024 (en adelante, la “Sentencia”).

Esta icónica Sentencia resuelve parcialmente el recurso interpuesto por la Asociación Española de Juego Digital (Jdigital) contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (en adelante, el “Real Decreto 958/2020”).

Esta norma reglamentaria, como seguro es de sobra conocido por nuestros lectores, supuso una revolución en el sector del juego, al establecer una serie de estrictas restricciones (y, todo sea dicho, prohibiciones) a la publicidad, el patrocinio y la promoción de las actividades de juego, con el objetivo de proteger a los consumidores, especialmente a los menores y a las personas vulnerables, frente a los riesgos derivados de la actividad.

Desde su aprobación, uno de los vicios que se atribuyen al Real Decreto 958/2020 es haberse dictado sin la correspondiente habilitación legal, ya que el artículo 7.2 de la Ley del Juego se limitaba a plantear una remisión genérica a dicho desarrollo futuro, sin fijar los criterios esenciales para garantizar la libertad de empresa y el principio de reserva de ley reconocidos en los artículos 38 y 53.1 de la Constitución Española (CE).

Y fue esta la base utilizada por Jdigital para cuestionar la legalidad del Real Decreto 958/2020 ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que se convirtió en una de las causas judiciales que más ha dado que hablar en los últimos meses, teniendo al sector en vilo.

Hasta ayer.

Pues bien, después de recibir la negativa del Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 7.2 de la Ley de Regulación del Juego, dando por buena la subsanación sobrevenida de la Ley que hizo el Legislativo, el Tribunal Supremo ha respondido declarando nulos algunos de los artículos estrella del Real Decreto 958/2020, y que más daño han provocado estos años a la operación de los operadores de juego afectados por esta norma en el ejercicio de su actividad.

En concreto, en su Sentencia el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso interpuesto por Jdigital, con el argumento de que carecen de cobertura en la Ley del Juego, y anula una buena parte de las restricciones que afectan a tres ámbitos concretos, claves para el sector:

1. Las actividades de promoción de su actividad, esenciales para la captación y fidelización de clientes.
2. La aparición de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública en las comunicaciones comerciales de su actividad.
3. La difusión publicitaria de su actividad en servicios de la sociedad de la información, servicios de intercambio a través de plataforma y redes sociales.

En el ámbito de las actividades de promoción de su actividad, los artículos 13.1 y 13.3 del Real Decreto 958/2020 privaban a los operadores de la posibilidad de dirigir promociones, de ninguna clase, con el objetivo de captar clientes nuevos. Además, restringían la posibilidad de realizar comunicaciones comerciales relacionadas con las promociones a clientes ya existentes o que proactivamente las buscasen, al exigir su aparición en una sección independiente del sitio web o aplicación del operador.

Ante este contexto, el Tribunal Supremo no aprecia que la Ley del Juego facilite cobertura legal alguna para establecer esta limitación, al afectar a la esencia misma de la publicidad comercial, destinada a ofertar y promocionar el producto o servicio para captar nuevos clientes. En consecuencia, declara la anulación de ambos preceptos.

En cuanto a la aparición de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública en las comunicaciones comerciales de su actividad, el artículo 15 del Real Decreto 958/2020 fue tajante y cortó de raíz cualquier posibilidad de utilizar a esto individuos como reclamo, salvo en los casos en que dicha condición se hubiese adquirido por la propia comunicación comercial o fuesen los narradores de las retransmisiones en directo o los presentadores de concursos.

De nuevo en esta ocasión, el Tribunal Supremo no muestra ningún atisbo de duda a la hora de apreciar que tal prohibición carece de cobertura legal, incurriendo en un exceso de competencias respecto de la remisión operada por la Ley del Juego careciendo de cobertura legal en las demás normas de rango legal vigentes en el momento en el que se aprobó el Real Decreto 958/2020 y, por tanto, declarando nula dicha provisión.

Finalmente, el Tribunal Supremo entiende también carentes de cobertura legal las restricciones impuestas por el Real Decreto 958/2020, en sus artículos 23.1, 25.3, 26.2 y 26.3, a la difusión de comunicaciones comerciales de actividades de juego en medios de la sociedad de la información, plataformas de intercambio de vídeos y redes sociales.

En dichos canales de difusión, el legislador impuso una suerte de prohibición generalizada para la difusión por los operadores de su actividad, exceptuando aquellos sitios o cuentas especialmente dedicadas al sector, justificando la adopción de esta medida en la necesidad de proteger a los menores de edad de estos contenidos, a pesar del alcance general de la restricción.

De la misma manera, el Tribunal Supremo dicta que dicha restricción carece de la cobertura legal necesaria, no siendo suficiente con invocar la protección de los menores por cuanto no es posible limitar la publicidad con un alcance general a todo un medio ante la eventualidad de que pueda ser utilizado por menores de edad, anulando los preceptos mencionados.

No obstante, el escenario que deja la Sentencia presenta más dudas que certezas.

Por una parte, la falta de cobertura legal de la que adolecen los artículos anulados ya no existe habida cuenta de la reforma que se operó, por medio de la Ley 23/2022, de 2 de noviembre de 2022, para introducir el nuevo artículo 7 bis de la Ley del Juego.

Esto implica que, muy previsiblemente, el Gobierno impulse una modificación del Real Decreto exprés para, con objeto de minimizar los efectos de la Sentencia, volver a declarar la vigencia de los artículos anulados.

Aunque parezca paradójico, podría hacerlo, porque insistimos, el actual artículo 7 bis de la Ley del Juego sí les brinda la cobertura que precisan y de la que antes carecían.

Por eso, es el momento de que el Sector se organice para tratar de negociar los términos de una más que previsible, e inmediata, nueva regulación -que nos puede llevar a la antigua-.

Las dudas también se reflejan sobre qué va a suceder con las sanciones que se han impuesto sobre la base de los preceptos anulados.

Con rotundidad puede afirmarse que todos los procedimientos sancionadores que se estén tramitando por infracciones tipificadas en estos artículos deben concluir sin resolución sancionadora.

Del mismo modo, las sanciones que todavía no sean definitivas por estar pendientes de recursos administrativos o judiciales también deberían de ser anuladas sobre la base de que se dictaron en ejecución de unos preceptos nulos.

La cuestión se torna más compleja en lo relativo a las sanciones firmes. En estos casos, parece que lo lógico, si el Gobierno tuviese buena predisposición, sería que iniciase una revisión de oficio de todas las resoluciones dictadas al amparo de estos preceptos. Si no lo hace, siempre queda abierta la posibilidad de que lo intenten los interesados, es decir, los afectados por las sanciones ilegales.

Otra alternativa que implica menos burocracia pero que tiene un encaje legal algo más complejo sería que los afectados instasen, en lugar de la revisión de oficio, la revocación de las resoluciones.

Vemos mucho más complicado que puedan prosperar otras alternativas, como posibles reclamaciones patrimoniales.

En cualquier caso, abróchense los cinturones porque esto no ha hecho más que empezar.

Fernando Belbel Laynez, Senior manager del Departamento de Derecho Regulatorio de PwC Tax & Legal 

Álvaro Arroyo Sánchez, Manager especialista en el sector de Entretenimiento y Medios de PwC Tax & Legal