Carlos Lalanda

Son tiempos difíciles por todas partes y la toma tan urgente de decisiones exigidas a los gobernantes pueden desembocar en ambigüedades y confusiones que, siendo ya normales en tiempos de normalidad, ahora hasta pueden ser justificables...

Hoy nos toca fijarnos en dos disposiciones extraordinarias aprobadas el Gobierno de Canarias y publicadas en el Boletín de 3 de abril con ocasión de la crisis de del coronavirus Covid 19, en relación con los juegos de azar que vienen a dar, desde la perspectiva de la actividad empresarial del juego, una de cal y otra de arena.  

En materia tributaria, ejemplo a seguir. Decreto Ley 4/2020, de 2 de abril

 Después de algunos primeros amagos en la Orden de la Consejería de Hacienda de 20 de marzo, y la de 30 de marzo que rectifica a la anterior, se ampliaba hasta el día 1 de junio el término de presentación de la autoliquidación correspondiente al primer trimestre de la Tasa de Juego aplicable a las máquinas de juego en sus distintas modalidades. Pero quedaba lo principal, y es que los establecimientos donde están autorizadas y se encontraban instaladas cerraron desde el 14 de Marzo por aplicación del primer Decreto de declaración de estado de Alarma, de manera que, si  el hecho imponible no se produjo en aproximadamente en una proporción de 1/6 del total trimestral, en justicia tributaria debía reducirse la cuota, y esto es lo que se aprueba en el Decreto Ley 4/2020, al reducir la cuota proporcionalmente, por ejemplo de 900 a 722 euros en el primer trimestre en el caso de las máquinas de tipo “B” ordinarias. Y con efectos retroactivos, porque el devengo se había producido ya el 1 enero. Sin ninguna otra condición. Incluso se habilita al Gobierno canario para la fijación retroactiva de la cuota del segundo trimestre, ya devengada también el 1 de abril, en cuantía proporcional al tiempo que esté vigente el estado de alarma, lo que no nos parece que sea una delegación indebida (las cuotas solo pueden fijarse por Ley), sino más bien un mandato para la realización de un cálculo que está perfectamente predeterminado por este Decreto Ley.

Hay que reconocer que con ello el Gobierno Canario se ajusta al principio constitucional de capacidad contributiva que hasta el momento muy pocas CCAA han recepcionado en sus medidas sobre este particular, y hay que esperar que sirva de ejemplo.

 

En materia autorizatoria, la percepción es otra. El Decreto Ley 5/2020, del mismo día.

 Un segundo Decreto Ley canario del mismo día reitera el anterior Decreto Ley 3/2020, de 5 de marzo, que suspendía (prohibía) el otorgamiento de títulos habilitantes de nuevos locales de juegos y apuestas. Y además introduce otras medidas complementarias en materia de juegos y apuestas, modificando hasta en 9 apartados la Ley del juego canaria. La cuestión que se plantearía un profano es ……. ¿cuál es el motivo para reiterar en menos de un mes la misma medida? ¿tienen que ver las nuevas medidas complementarias con la crisis del coronavirus? Pues ahórrense la lectura de 6 páginas de Exposición de Motivos y acúdase a la tercera página, donde consta el verdadero motivo que lo ha propulsado, que es el acuerdo de suspensión de actividades adoptado por el Parlamento Canario, por el efecto inesperado del Coronavirus Covid 19, y que impide la convalidación del anterior Real Decreto Ley citado en el plazo de 1 mes como requiere el Estatuto de Autonomía Canario, y la única solución que se ha alcanzado es aprobarlo de nuevo. En el Acuerdo adoptado por la mesa del citado Parlamento el 16 de Marzo (B.O. del Parlamento de Canarias del mismo día), se interpreta que la aplicación del estado de alarma por el Gobierno Central, y la suspensión de los plazos administrativos alcanza a las actividades legislativas del Parlamento Canario, cuando el art. 116.5 de la CE expresa que “Su funcionamiento (el del Congreso de los Diputados), así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados (como el de alarma)” que podría fácilmente extrapolarse al del funcionamiento de Parlamentos Autonómicos. Como al de los Gobiernos Autonómicos, que siguen funcionando en su esencia, aunque hayan visto limitadas algunas de sus actividades abocadas por el Estado. Este Acuerdo del órgano soberano de Canarias más bien parece una dejación de sus funciones, equiparando de este modo las actividades parlamentarias a las visitas guiadas, jornadas y actos extraordinarios que se celebran en su sede oficial. Estamos, pues, ante una curiosa técnica la utilizada por el Gobierno canario ante el abandono legislativo parlamentario, la reiteración Decretos Leyes no convalidados, sustituyendo en la práctica a la tradicional división de poderes, anulando el legislativo, equivalente a estar legislando por Decreto. El Decreto Ley es una “Ley Formal” excepcional y requiere una convalidación parlamentaria sin la cual deviene nulo. Si el parlamento no convalida el Decreto Ley en un mes por las razones que sean…… ¡pues aprobamos otro, que sirva durante otro mes¡. En este caso, además, hubiera sido más oportuno, a mi juicio, no reiterar la prohibición. El profundo efecto económico derivado que producirá el cierre abrupto de toda clase de establecimientos y actividades ordenado por causa de la crisis sanitaria en la que estamos inmersos, hubiera aconsejado probablemente, una medida en sentido contrario a la reiterada, y más que la suspensión/prohibición del otorgamiento de nuevas autorizaciones y en definitiva de la apertura de nuevas empresas, van a necesitarse incentivos para la apertura de cualquier actividad, y sin las tradicionales cortapisas burocráticas de rigor. La crisis económica se barrunta de tal gravedad en el sector servicios, que lo más lógico ante la imposibilidad de su convalidación parlamentaria, hubiera sido declarar decaído, sin más, el Decreto Ley 3/2020, y comenzar a dictar medidas de reactivación económica radicalmente distintas a la de una prohibición de nuevas actividades, que va a necesitar el sector hostelero y de entretenimiento de las Islas Canarias, un territorio casi monodependiente del sector turístico.  

Modificaciones concretas del Decreto Ley 5/2020

Analizando el articulado del nuevo Decreto Ley, la única novedad con respecto a la anterior suspensión prohibitiva es la sustitución del plazo de 18 meses de prohibición por otro plazo fijo, el 31 de diciembre de 2021, que es por tanto más alejado en el tiempo.  Se sigue excluyendo de la prohibición el otorgamiento de nuevas autorizaciones para máquinas de juego en establecimientos de hostelería, y en los “corners” de apuestas en bingos y casinos. Sin embargo, las medidas adicionales a la primigenia suspensión son de calado muy distinto, y sorprende que en estos momentos se haya dedicado tanto esfuerzo y urgencia en introducirlas, si las examinamos detenidamente:

• Se expulsa de la Ley de Juego toda referencia a la regulación de la máquinas recreativas del tipo “A” (meramente recreativas o recreativas sin premio), manteniendo la intervención sobre las máquinas del tipo “A especial” (máquinas recreativas con premio en especie), asunto no ya urgente sino descontado por naturaleza desde hace ya mucho tiempo: esta medida es un mandato que data de la Directiva Bolkenstein del Parlamento y del Consejo 2006/123/CE que considera aplicable los principios de libertad de prestación de servicios a todas las actividades no catalogadas como juegos basados en apuestas. Desde finales de 2009, esta Directiva fue traspuesta a España en la Ley Estatal 25/2009, de 22 de diciembre, y cualquier aplicación de la Ley Canaria de Juego a esta actividad podría considerarse nula, y protegible ante el juez. por la aplicación directa de la Directiva. Nos remitimos a ya viejos comentarios sobre esta cuestión, de hace ya casi 10 años: Véase “La Directiva Bolkenstein aplicación a los juegos de azar en España” Julio 2010.
• La expulsión interventora no se refiere tampoco a las combinaciones aleatorias, que también deberían quedar excluidas de intervención administrativa por las mismas razones liberalizadoras de origen europeo. Como ya han admitido el Estado y muchas otras Comunidades autónomas en sus respectivos ámbitos de actuación.
• Se introduce la posibilidad de reunión de la Comisión Técnica del Juego en forma telemática y no presencial, aspecto este novedoso sin duda provocado por la creciente moderna operativa de trabajo reforzada por la crisis sanitaria. Dicha medida podría haberse aprobado en un Decreto ordinario (no de forma tan urgente, claro). Aunque es de esperar que las prohibiciones de desplazamiento derivadas de la pandemia se resuelvan en breve, y que no sea necesario utilizar esta fórmula de trabajo ni una sola vez.
• Por último, el Decreto Ley concluye con la misma Disposición Transitoria ya prevista en el Decreto Ley original, conservando afortunadamente las solicitudes presentadas con anterioridad a la medida adoptada, y que según la Exposición de motivos son 10 para salones y 3 más para locales de apuestas. Cosa lógica y conforme con los principios generales del Derecho, pues de lo contrario hubiera sido necesario indemnizar a los solicitantes. Y que en cierto modo desvirtúa la prohibición (porque introducirá nuevos establecimientos cuando se pretendía reducirlos); pero que en definitiva coadyuvará la necesaria demanda de actividades empresariales nuevas en los próximos meses para la necesaria reactivación económica ante la crisis que se ha desatado. No hay que descartar que, por este último motivo, se apruebe otro Decreto Ley que derogue al que ahora se aprueba.

  Madrid, 4 de abril de 2020 Carlos Lalanda Fernández Loyra Abogados VISITAR WEB OFICIAL LOYRA ABOGADOS

Entre las medidas extraordinarias adoptadas por el Gobierno en la lucha contra la crisis sanitaria de la pandemia del coronavirus, la última y más original se refiere a la prohibición de la publicidad del juego online y de las loterías la mayor parte del día, dejándolas restringidas al horario de 1:00 a las 5:00 de la madrugada...

De entre las cuestiones más apremiantes que se suscitan en el sector del juego por la aplicación de medidas ante el avance del Covid 19, el aspecto tributario es uno de los que concitan mayor interés. Es obvio que el Gobierno de la Nación está adoptando a contrarreloj medidas y soluciones que abordan numerosas cuestiones de todo tipo y en las tributarias está centrado sus decisiones en aquellas más genéricas que afectan a un espectro más amplio de la población o sector económico. Me remito al análisis pormenorizado y práctico realizado por Loyra Abogados sobre las medidas que afectan a todo tipo de personas y empresas que incluye algunas que afectan a los tributos gene- rales. (Véase enlace), En dichas medidas no existe mención alguna a los Tributos especiales sobre los juegos de azar y apuestas, que constituyen uno de los costes más importantes que tienen que soportar las empresas de juego en cualquiera de los canales de oferta. Se hace necesario, pues, examinar hasta qué punto las medidas generales son de aplicación a la tributación de esta actividad, cuáles son las previsiones, y si es necesario complementarlas con otras adicionales. Y desde la perspectiva empresarial, ayudar a las posibles decisiones que pueden adoptarse. ¿Tributos estatales o tributos autonómicos? En la Tributación especial sobre el juego, es ampliamente admitido que las tres manifestaciones de estos tributos especiales tienen la misma naturaleza tributaria, por orden de llegada: la Tasa Fiscal sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias (1965); la Tasa Fiscal sobre los juegos de envite y azar (1977); y el Impuesto sobre Actividades de Juego (2011). Todos ellos son un “Impuesto” (incluso las que se autodenominan “Tasas”), que grava la ri- queza emanada específicamente de estas actividades, y que recae de forma directa en los empresarios, más concretamente en los operadores de los contratos de juego. Luego existen numerosas variaciones en cuanto a los elementos tributarios como la base imponible, las cuotas o tipos tributarios, su devengo, o las formas y plazos de pago de la misma según juego o ámbito territorial. Según cada subtipo o subsector suelen variar (sobre juegos de casinos, de bingos, de máquinas de azar, juegos online, apuestas, rifas, etc.) Estamos ante un tributo de titularidad estatal que está “cedido” a las Comunidades Autónomas cuando se desarrollan en establecimientos que son la mayoría; lo que implica que la deuda tributaria pasa a ser considerado un ingreso autonómico y también, después de un proceso normativo lento y paulatino de muchos años, que se han transferido a las CCAA las competencias para su gestión, inspección y recaudación, y por último, normación de los elementos del tributo (salvo el hecho imponible y el sujeto pasivo, que siguen reservados al Estado Central). Esto ha ocurrido de forma idéntica en los casos de Navarra y País Vasco, como se ha reconocido en los respectivos Convenio y Concierto. Así, pues, encontramos a día de hoy diferenciadamente:

• Que el Estadoes titular y ejercita competencias tributarias sobre los juegos, apuestas y loterías de ámbito estatal, y por ello fija las bases imponibles y los tipos tributarios sobre los juegos online de ámbito estatal, incluyendo las apuestas que opera SELAE; y que ha declarado exenta la operación de las Loterías de SELAE y la ONCE. Y lleva a cabo su gestión y recaudación, inspección, etc. En cuanto a los juegos presenciales, las normas estatales que determinan las bases imponibles, tipos tributarios y gestión solo afectan, residualmente, a Ceuta y Melilla.
• Que las Comunidades autónomas (incluyendo Navarra y País Vasco)han pasado a regular bajo sus competencias, y además lo han hecho mediante normas expresas, las diferentes bases imponibles, tipos, devengos cuotas, la gestión, liquidación, recaudación etc. aunque muchas sean coincidentes o básicamente con unos mismos trazos. Solo hay un caso excepcional (Canarias) en el que existe una remisión expresa a la aplicación supletoria de los tipos tributarios del Estado  en Casinos.

Los ingresos tributarios sobre el juego que se verán mermados En cuanto a los ingresos recaudatorios propiamente dichos, que sin duda van a reducirse drásticamente a partir de ahora y hasta tanto se mantenga la actual situación, el Estado se limita a recaudar e incluir en su perímetro presupuestario partidas residuales, como las procedentes de los jugadores online con residencia en el extranjero, o de las apuestas mutuas de SELAE. Esta partida habrá alcanzado en 2019 aproximadamente 50 Millones de Euros, la mayoría (45 M€), procedentes de las quinielas de SELAE. Las CCAA por su parte obtienen los ingresos que provienen de los tributos cedidos recau- dadas por ellas mismas, pero también los procedentes de juego online estatal mediando una distribución porcentual territorial ad hoc, adoptada por ahora por mera convención legal transitoria (Art. 11 de la Ley 13/2011). En el ejercicio 2019, la partida procedente de los juegos presenciales, todavía no disponible totalmente, habrá alcanzado en su conjunto 1.100 millones de Euros aproximadamente, mientras que la procedente de los juegos online no habrá superado los 100 Millones €. Ahora veremos cuales son las medidas adoptadas hasta ahora, y cuáles serán los diferentes impactos según los modelos y técnicas de tributación. Normas con trascendencia tributaria bajo el estado de alarma Pasando a las medidas de naturaleza tributaria adoptadas en las normas estatales de emergencia hasta ahora aprobadas, hay que fijarse en el Art. 14 del RD Ley 7/2020 que hace referencia a la figura concreta del “aplazamiento de las deudas tributarias”, pero solo en el ámbito de las competencias de la Administración tributaria del Estado; más tarde, en la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020 referida a la “suspensión de plazos administrativos”, cuya corrección en el posterior RD 465/2020 aclara que no se refiere a los plazos tributarios, asignando a estos una regulación más específica en el Art. 33 del RD Ley 8/2020 :”suspensión de plazos en el ámbito tributario”. Todo lo anterior queda enmarcado en el hecho singular que tanto los Reales Decretos Leyes como los Reales Decretos sobre el estado de alarma requieren de convalidación y autorización expresa por las Cortes Generales, lo que elimina cualquier duda sobre el rango normativo de dichas disposiciones cuando pasen el trámite parlamentario. En una primera evaluación de todas ellas, hay que establecer varias consecuencias:

• En general, no existe ninguna “suspensión automática” de las obligaciones tributarias de cualquier naturaleza (de liquidación, pago, etc.). Ni en las estatales ni en las autonómicas.
• En los tributos bajo competencias “estatales”se abre la posibilidad de “solicitar aplazamientos” (como ha ocurrido incluso en supuestos como el IVA, o retenciones por IRPF que antes no se permitían): Art. 14 RDL 7/2020. Pero sigue vigente la condición explícita recogida en el Art.65 de la LGT para solicitarlas: “cuando su situación económico-financiera (la del contribuyente) le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos”. En estos casos los aplazamientos serán concedidos por 6 meses, sin intereses. Por otro lado, se adopta una medida de “suspensión de los plazos tributarios”, pero no en general, sino exclusivamente los que se determinan expresamente en el Art. 33 del RD Ley 8/2020 (que no son todos), y que se “amplían” o “extienden” hasta la fecha de 30 de abril. Aquí se incluyen los plazos de pago de deudas ya liquidadas o de las que se liquiden por la Administración tributaria incluso las aplazadas o fraccionadas mediante acuerdos, los de atención de requerimientos, ejecuciones de garantías inmobiliarias en procedimientos de apremio, los que determinan la duración máxima de los procedimientos sancionadores o de revisión; y consecuentemente con estos últimos, los que computan a efectos de sus- pensión o caducidad de procedimientos. También los plazos para la interposición de recursos y reclamaciones económico administrativas.

En cuanto a los tributos especiales sobre el juego que se incluirían en este apartado, las autoliquidaciones por el Impuesto de Actividades de juego online tienen que seguir presentándose para el próximo plazo trimestral (1 al 30 de abril); y cualquier solicitud de aplazamiento o fraccionamiento tiene que sustentarse como siempre, en las posibles dificultades financieras que puedan acreditarse. Prácticamente lo mismo que hasta ahora.

• En los tributos bajo competencias “autonómicas”, son las Comunidades Autó- nomas las que pueden y deben determinar, conforme a cada competencia asumida, sea normativa, de gestión, de liquidación o de recaudación, cuáles son las medidas que varían con respecto a la situación actual. Solamente en aquellos supuestos en los que pueda considerarse la “supletoriedad” de las normas tributarias del Estado, podrían entenderse aplicables las anteriores medidas relatadas para el estado de alarma. En los tributos sobre el juego, y respecto a las “cuotas” (competencias de normación), prácticamente todas las CCAA tienen aprobadas las que corresponden a todos los jue- gos y sus modalidades; en cuanto a los “plazos” (dentro de la competencia de gestión) todas las CCAA han regulado lo que atañe a los tributos del Juego. Sin embargo, en cuanto a los “aplaza- mientos o fraccionamientos” (que entra dentro de la competencia de recaudación) la mayoría de las disposiciones se remiten supletoriamente a la normativa estatal. En definitiva, cada Comunidad Autónoma puede aprobar Leyes, Decretos u Ordenes de forma expresa abordando la difícil situación económica que se presenta, que es lo que está empezando a suceder en algunas:

• Andalucía: Decreto Ley 3/2020: Bonificación de la Tasa aplicable a las máquinas de juego que se devengue entre 1 de abril y el 30 de junio del 50% de las cuotas fijas. Recordemos que en esta CA el devengo es trimestral, y sus cuantías actuales son diversas, siendo de 950 euros para máquinas de tipo “B” (400 en salones hasta 10 máquinas) o de 1.325 para las de tipo “C”
• Cataluña: Decreto Ley 2/2020. Suspende el plazo de presentación de tributos cedi- dos (lo que incluye la Tasa de Juego) sine die, hasta que se deje sin efecto el estado de alarma.
• Aragón: Orden HAP 235/2020 de 13 de marzo. Amplía los plazos de presentación y pago de los Tributos sobre el Juego, por un mes, con respecto a los que legal y reglamentariamente correspondan.

En síntesis, las medidas normativas autonómicas con respecto a los tributos del juego pueden referirse a los elementos principales de los tributos, como la reducción o bonificación de cuotas, que requieren norma con rango de Ley, o a la gestión y recaudación (por ejemplo, suspensiones de plazos de ingreso o fijación de otros distintos, aplazamientos especiales, etc.), para lo que están plenamente habilitadas las CCAA en sus respectivos Estatutos y Leyes de Cesión. que podrán acordarse mediante Orden o Decreto según territorios. Y así cabe esperar que lo hagan otras además de las ya citadas. Mientras tanto, las Circulares o Resoluciones interpretativas emitidas (p. ej. el caso de la Circular emitida por la Agencia Tributaria Autonómica de Illes Balears) solo puede limitarse a constatar la situación regulatoria actual, que, como hemos dicho, por ahora en casi nada varía con la publicación de las normas estatales de emergencia. La capacidad económica de las empresas ante el estado de alarma. En es- pecial, las cuotas fijas. Ya hemos anticipado en otros comentarios (véase enlace entrada Web) que el estado de alarma va a afectar muy negativamente a la capacidad económica de todas las actividades del juego, pero de forma distinta según sectores (presencial, online, o lotérico). Nos interesa ahora analizar brevemente en particular la carga que supondrá contribuir por los tributos especiales de juego, desde una perspectiva constitucional. En la CE se parte del principio de que … “Todos contribuirán al sostenimiento de los gas- tos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio” (Art. 31.1 CE). Este principio se ha materializado en la tributación del juego de forma diversa, pues mientras en muchos casos la técnica principal para el cálculo de la deuda tributaria es la tributación proporcional ( o sea, estableciendo unos tipos proporcionales al volumen de cantidades jugadas, o al de las ganancias de juego), en el caso de las máquinas automáticas, por comodidad recaudatoria se ha sustentado casi siempre en un régimen generalizado pero diverso de “cuotas fijas” (por unidades de máquinas), de distintos tipos, o con devengos anuales, trimestrales o semestrales, y pagos casi siempre trimestrales, régimen que se sustenta o alude a una capacidad económica “presunta”. Las cuotas unitarias se determinan en función de estimaciones o medias globales que se deben corresponder, en general, con lo que “cabe esperar” del funcionamiento y recaudación de dichas máquinas, en términos medios o globales. Esta técnica quiebra en situaciones excepcionales como en la que estamos, basada en limitaciones de derechos de los ciudadanos e imposición obligatoria de cierres de establecimientos. Es cierto que en algunos casos se dan supuestos de “reducción" de cuotas cuando se reúnen requisitos “negativos” (p. ej, mantener la plantilla, o tener solo un porcentaje de máquinas en esta- do de suspensión temporal), o “positivos”: las máquinas en suspensión temporal tributan con cuotas reducidas, reuniendo ciertas condiciones. Pero en general la cuota única se calcula en términos anuales, semestrales o trimestrales, bajo la presunción de que su explotación está autorizada y se puede ejercitar durante todo el período tributario. En los supuestos de aplicación de la tributación proporcional, no parece quedar afectado el principio de capacidad económica tributaria. Este es el caso de los bingos, de los casinos, o de las apuestas en locales (a menor tráfico, la deuda tributaria será inferior). Por el contrario, en los casos de tributación por cuota fija, que es el de las máquinas de juego, el problema es evidente. Ya se abordó en anteriores crisis como la suscitada por la imposi- ción del gravamen complementario de 1990, aprobado con carácter retroactivo para el ejercicio completo, pero no llegó a resolverse doctrinalmente bajo esta perspectiva al anteponerse la declaración de inconstitucionalidad que sobrevino por la infracción del Art.9.3 de la CE (seguridad jurídi- ca, irretroactividad). Tampoco han tenido éxito formulas alternativas, como el caso de Madrid que, aún estando recogida la tributación proporcional de las máquinas B y C en la Ley Tributaria Autonómica, no se ha llegado a poner en práctica por teóricos problemas de desarrollo reglamentario. El cierre obligado de los locales donde se explotan sí afecta claramente al núcleo de la capacidad económica de las empresas operadoras de máquinas de juego, y será necesario revisar si existe fundamento suficiente para, en su caso, alegarla como causa de la reducción o exención de las cuotas, proporcionadas y equivalentes al cese obligado de su explotación pública. Esto en aquellas Comunidades Autónomas que no adopten medidas modificadoras o moderadoras de la cuota fija única (como ya se ha hecho en Andalucía.), o sean insuficientes. Aunque pueda conllevar una carga impugnatoria posterior más o menos importante y dilatada en el tiempo. Máquinas de juego y cuotas fijas. La situación en cada Comunidad Autó- noma. ¿Qué decisiones puede adoptar un empresario de máquinas de juego en relación con la Tasa, ante la situación de cierre? Dada la disparidad de las formulaciones en que se abordan los períodos tributarios, las fechas del devengo, y las formas y plazos de pago, cada territorio tiene alguna variación o particula- ridad, hay que examinar con cuidado Comunidad por Comunidad, aunque podemos aventurar algunas líneas generales:

• En los casos en los que el “periodo tributario” es trimestral(p. ej.: Madrid, Anda- lucía, Canarias, I. Balears, Extremadura, La Rioja, Galicia o C. Valenciana), la Tasa no se aplicará cuando la máquina está en situación de “baja” durante todo el trimestre completo. Esta baja tiene que presentarse ANTES de que comience el trimestre. Como hemos visto, por ahora solo en Andalucía se ha aprobado una bonificación general de las cuotas fijas al 50%. En el caso excepcio- nal de La Rioja, una “baja temporal” tiene una cuota fija inferior.
• En los casos en los que el “periodo tributario” es anual(p. ej, Murcia, Castilla y León, o Aragón), cualquier baja temporal o definitiva no modifica el importe anual de la cuota. Cada Comunidad Autónoma deberá decidir si aprueba alguna clase de modificación de las cuotas.
• En cuanto al carácter de las actuaciones tributarias relativas a la Tasa, la mayoría  son “autoliquidaciones trimestrales” (salvo algunas, p. ej. La Rioja y Extremadura, en las que se establece que es la propia Administración tributaria la que debe expedir “liquidaciones” trimestrales). En el caso de Aragón son autoliquidaciones “semestrales”.
• En cuanto a la “suspensión del pago de la deuda” del Art. 33 del RD Ley 8/2020 (automática hasta el 30 de abril) solose refiere a las deudas que proceden de liquidación, y también, entre otras, a las aplazadas previamente mediante acuerdo. La mayoría de las obligaciones de pago de todas las cuotas fijas están fijadas para el 1 al 20 de marzo (primer trimestre), salvo Galicia (1 al 20 de abril); y 1 al 20 de junio (2º trimestre), mediante autoliquidación, así que esta suspensión general no les aplica. Solo en el caso de que cada Comunidad Autónoma lo decida.
• En cuanto a los posibles “aplazamientos”de las cuotas trimestrales que se devenguen (sean las derivadas de períodos trimestrales o anuales), podrán solicitarse de acuerdo con el régimen general del Reglamento de recaudación (sean por liquidaciones o autoliquidaciones), por las causas generales del Reglamento de Recaudación (invocando y acreditando necesidades financieras, sin aval hasta 30.000 euros, etc.). Cuando se concedan, el plazo de concesión será de 6 meses, sin intereses: Art. 14 RD Ley 7/2020. Nota: estos aplazamientos no se concederán en los su- puestos específicos en los que el pago de las tasas de juego sea inaplazable (P. ej. Illes Balears.)

La tributación en IRPF sobre los premios La última perspectiva a tener en cuenta en esta situación es la que corresponde a la tributa- ción que grava los premios obtenidos en relación con los juegos y apuestas de cualquier naturaleza. Esta es una materia que mayoritariamente se refiere al IRPF o IRNR, (minoritariamente al IS si se da el - criticado- caso de que una entidad jurídica obtenga un premio), y no se ve afectada por la regulación especial de emergencia, y su régimen de aplicación sigue siendo el mismo, siendo obvio que la obtención de premios va a quedar temporalmente también muy reducida. Ordinaria- mente no existe obligación de retener ni ingresar nada por parte de los operadores no lotéricos, y en los escasos supuestos de loterías estatales que se van a mantener en producción (las de la ONCE con Eurojackpot y Loterías Instantáneas,) será aplicable el gravamen especial del 20% sobre los premios que se perciban, en la cantidad que excedan de 40.000 euros, al igual que podrán seguir presentándose al cobro boletos o décimos premiados de sorteos anteriores, siendo en este caso las entidades colaboradoras las que, en la práctica, formalizan dicha retención. Carlos Lalanda Fernández Loyra Abogados VISITAR WEB OFICIAL DE LOYRA ABOGADOS VER AZARplus DE HOY.- Información clave sobre las medidas laborales y fiscales que afectan a las Empresas en la crisis del coronavirus VER AZARplus DE HOY.- Guía de Preguntas y Respuestas Frecuentes para facilitar la comprensión de todas las medidas adoptadas en las normas que se están publicando con motivo de la crisis del coronavirus

Recientemente se ha comunicado que el nuevo Ministro de Consumo ha traído a una “multimesa” de negociación del sector del juego en el que ahora ejercita sus competencias de Gobierno una “propuesta de salida”: reducir los tiempos de publicidad de los juegos de azar online a la hora nocturna de 1:00 a 5:00 de la madrugada. A poco que se piense, esta medida es equivalente a eliminar la publicidad de esta clase de actividades, como algunos ya han advertido, y no hace falta razonarlo mucho más:  a esas horas de la madrugada, la mayoría de la población está disfrutando de su merecido descanso, y los medios audiovisuales van a recibir escasas o ninguna propuesta de negocio publicitario en horas de previsible mínima audiencia. Con las consecuencias de todo orden que de ello derivan para medios de difusión y operadores de juegos online. Esta propuesta, no obstante cuadra y va en la línea de las campañas en redes y de iniciativas en distintas sedes que promueven la prohibición total de la publicidad de los juegos de azar, propugnadas por grupos muy sintonizantes con el nuevo Ministro. ¿Está entonces el Ministro haciendo una especie de “propuesta-trampa” para disimular la verdadera intención de prohibir la publicidad del juego o, como diría un castizo moderno ¿“está vacilando a la peña” al referirse a tan concretos e intempestivos horarios?. Hay que descartar inmediatamente esta tesis, pues, aunque parezca sorprendente, y como se revela en un comunicado reciente del propio Ministerio, se trata simplemente de “retomar las cosas en la misma situación que quedaron hace ya un par de años” La idea no es nueva, ni mucho menos.

El Informe del Consejo de Estado de 2018

El mantra de la necesidad de aprobación de un Decreto de Comunicaciones Comerciales y Juego Responsable es algo previsible e incluso inevitable, como ya sabemos, y estamos advirtiendo desde hace años, exactamente desde que se convocaron las primeras licencias de juego online allá por 2011 sin haberse aprobado este instrumento normativo necesario e imprescindible para cerrar el sistema de intervención sobre estos juegos diseñado en la propia Ley. Y así es como año tras año, se reiteraban las convocatorias de nuevas licencias online, (y ya llevamos tres), sin alumbrar el Reglamento. Unas veces porque no se podía, la mayoría porque no se quería, este Decreto no llegó nunca a aprobarse. La última vez quedo paralizada su tramitación, y ahí se remite el comunicado del Ministerio, después de que el último Proyecto se elevó al Consejo de Estado para su obligatorio Dictamen ……. Y este fue emitido y recibido a finales de 2018, ya en tiempo de “descuento” con el nuevo Gobierno salido de la moción de censura, y con previsiones de corto mandato. Entre otros pronunciamientos del Dictamen, uno de ellos que concuerda con el propósito de este comentario:  la publicidad del juego, para las apuestas de contrapartida y las apuestas cruzadas debería circunscribirse a la horquilla horaria de 1:00 a las 5:00 de la madrugada. Motivo: si la Ley Audiovisual ( Ley 7/2010, de 31 de Marzo, distinta y anterior a la Ley del Juego,) autoriza la “programación” de los juegos de azar solo de 1:00 a 5:00 esta parece ser la lógica inherente a su publicidad, según el Consejo, en razón de la defensa de los derechos del menor, también contemplada en la Ley Audiovisual, pues este es el capítulo de dicha Ley bajo el que se circunscribe la limitación a la programación señalada. O sea, que el Ministerio justifica ahora su propuesta en lo ya dicho antes por el Consejo de Estado, y lo señala como un “punto de partida” en esta ronda de conversaciones. Mejor, desde luego, que haber acudido a la otra opción: concluir la conversación y poner “punto final”. Nos interesa, por tanto, repasar lo que decía aquel Dictamen, e indagar en las razones probables por las que el Decreto finalmente no se aprobó.

Un Dictamen “invisible”

Es curioso observar que no encontremos literatura jurídica ni comentarios en medios sobre el citado Dictamen que existir, existió, y por eso lo invoca ahora el Ministerio. Ni siquiera puede documentarse con facilidad su contenido, no publicado oficialmente, casi “secreto”. Pero su simple lectura revela que las razones de su eclipse probablemente descansaron en las mismas “observaciones” al texto remitido a Dictamen, y evacuadas por el órgano consultivo, dos de ellas con caracter “esencial”, aunque hay algunas otras más. Heredero de otros Consejos reales de naturaleza consultiva, el Consejo de Estado es en la actualidad un órgano Constitucional (Art. 107), configurado como el supremo órgano consultivo del Gobierno, y que en la actualidad conserva, como reconoce la Ley Orgánica que determina su régimen, una decisiva intervención formal anterior a la definitiva aprobación de normas legales o reglamentarias. Aunque sus informes no son “vinculantes” en el sentido de poder vetar los Proyectos de Reglamento sometidos a su Dictamen, existe una primera obligación de esperar a su emisión, antes de aprobarlos, y de no acatarlos, la jurisprudencia determina la nulidad de la disposición;   además, es clásica y llamativa la forma de acreditar la emisión y sentido de la consulta en la aprobación de cualquier Reglamento: según la citada Ley Orgánica,  en el acto de aprobación de la norma reglamentaria por el Consejo de Ministros se debe incluir la expresión “ de acuerdo con el Consejo de Estado” (si es que es que el Gobierno ha seguido todas las observaciones esenciales del Dictamen emitido), o por el contrario “oído el Consejo de Estado”, (lo que quiere decir que, en realidad, se aparta del Dictamen, o sea, que no se han hecho caso a sus observaciones esenciales). El destinatario de la norma que se publica queda así informado y recibe además un nítido mensaje subliminal, acerca de la validez de la norma;  en el segundo caso, significa que la norma se aprueba, pero el Consejo de Estado se opuso a toda ella o a alguno de sus detalles, y, en consecuencia, puede tener apoyo una posible impugnación. En muchas ocasiones, no en todas, los Tribunales luego acogen los motivos de la impugnación, por la calidad de los razonamientos y argumentos que se presumen del Consejo; y de ahí que normalmente los Proyectos se rectifiquen con lo que se dictamina.

Un Dictamen “insalvable”

Bien leídas, las observaciones son de tal calibre que debieron parecer insalvables para el espíritu y esencia del Decreto que se pretendía aprobar: o el Consejo de Estado desconocía las consecuencias reales de lo que decía, o simplemente pretendía que no se aprobara, que es lo que al final ocurrió en la práctica. Así pues, nos interesa desbrozar, y resumir cuales eran dichas observaciones formuladas por el Consejo. Primero las “esenciales”:

• La relativa a los horarios de publicidad del juego online. Se decanta en este punto por aconsejar más ajustada a Derecho, la emisión de la publicidad únicamente de 1:00 a 5:00 de la madrugada, pero solo para las apuestas de contrapartida y las cruzadas en su difusión televisiva, por considerar que estas modalidades son las más intensivas por su inmediatez y reiteración, según el propio análisis y antecedentes del Memoria de tramitación, la estructura del Decreto, y las razones en la protección del menor antes aludidas. Con respecto a los demás juegos online, y a los demás medios de difusión y horarios nada opone en este apartado al texto proyectado. Si pensamos que estas modalidades de apuestas son las que mayor contratación demanda en el mercado publicitario, y en horarios distintos al recomendado y su consiguiente reducción a cero, podemos encontrar una primera razón por la que el Decreto quedó paralizado. Aunque no estemos, y esto hay que reconocerlo también, ante un “razonamiento jurídico técnico”, sino más bien ante un concepto de valor.
• Pero la segunda “observación esencial” evacuada era quizás más relevante todavía, pues el Consejo advertía de que la Disposición adicional segunda proyectada atribuía a la mismísima DGOJ una facultad no reconocida en la Ley del Juego : la de“ dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y la ejecución de lo dispuesto en este Real Decreto”, cosa que rechaza por cuanto la producción reglamentaria no se concedía en dicha Ley a cualquier órgano ministerial, sino solo a la nonnata Comisión Nacional del Juego, autoridad administrativa independiente que desapareció de la Ley en 2013, por derogación expresa de los artículos que la regulaban. De haberse admitido esta observación, habría supuesto un verdadero “harakiri” de la DGOJ, o al menos la amputación de uno de los brazos con los que actúa, y reconocer al mismo tiempo la nulidad de varias de las resoluciones que, hasta ahora, ha dictado y sigue dictando.

Estas son las dos principales, pero hay otras Observaciones, ya no calificadas como esenciales, pero que dan para pensar:

• La que recomienda una más clara referencia a la sujeción al Decreto de las personas y entidades titulares de la reserva de loterías, a las que también se aplican los denominados principios de juego responsable.
• La relativa a la distinción entre las figuras de “autoexclusión” y la “autoprohibicion” de los jugadores, que aparece en algunos puntos del Proyecto, tema este que puede generar un amplio debate, y que hasta ahora carece de un suficiente desarrollo doctrinal y merece otro comentario mucho más amplio.
• La relativa a las actividades promocionales que se presentan en la práctica y que el Consejo cita genéricamente y parece conocer. Es curioso observar, y nadie lo había hecho hasta ahora, el Consejo de Estado advierte que si expresamente se prohíbe la oferta de préstamos a los jugadores por ser contraria al principio de juego responsable, como enmarca el texto del Proyecto ¿por qué la prohibición no se extiende a los “donativos” y a “todo tipo de ofertas”? (el entrecomillado es transcripción textual, yo creo que se está refiriendo a la práctica de bonos promocionales… aunque no los describe.)

En definitiva, cuestiones todas ellas de alto voltaje jurídico y práctico que aconsejaron, sin duda, reconsiderar en aquel momento la aprobación del Decreto. El Gobierno tenía una disyuntiva al recibir aquel Dictamen. O modificar el texto del Proyecto en los términos advertidos en su contenido; o hacer caso omiso de él, y aprobarlo sin modificar el texto proyectado, con las consecuencias a corto y largo plazo que se pudieran avecinar (o sea, su impugnación por parte de ciertos colectivos)…; o simplemente dejarlo en un cajón. Ahí es donde estamos hoy. Y el Ministro se ha limitado, pues, a “desempolvar” el Proyecto en el mismo estado en que quedó en 2018 (con Dictamen incluido). Y volver a esta “casilla de salida”. Por otro lado, de la tramitación de este Proyecto, y del Dictamen sobre el mismo, no se desprende ninguna otra razón que justifique la acción del Gobierno Central sobre otros puntos de interés también mediático. Ni la intervención sobre el juego presencial, que nada tiene que ver con aquel, ni con la regulación de su publicidad cuya competencia corresponde a las CCAA. Estaremos atentos a los siguientes capítulos de este peculiar enredo. Carlos Lalanda Fernandez VISITAR WEB OFICIAL LOYRA ABOGADOS

En el BOE de 21 de diciembre se publicaba el texto refundido de los Estatutos de la Organización Nacional de Ciegos Españoles. Es ocasión para repasar algunos de los parámetros principales de su particular régimen jurídico, de las claúsulas que se incluyen en su condición de operador de loterías, y algunas de las novedades en relación con la versión anterior de 26 de abril de 2016...

El Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha de 10 de diciembre de 2019 ha adoptado el Acuerdo por el que se “aprueba la planificación de las autorizaciones de explotación de las máquinas de juego del tipo B y de instalación de establecimientos de juegos durante los años 2010 a 2023”. (D.O.C.M. de 18 de diciembre)...

Con fecha 4 de diciembre se ha publicado en el D.O.E. el Acuerdo de la Comisión Bilateral Estado-Extremadura, sin fecha de suscripción, por el que se resuelve un problema competencial instado por el Estado en relación con el Decreto Ley 1/2019 de Extremadura, de Medidas urgentes para el fomento del juego responsable en dicha Comunidad Autónoma. Este Decreto Ley fue convalidado por el Parlamento de Extremadura después, sin ninguna modificación, en la Resolución de la Asamblea de 25 de Febrero de 2019.

El pasado jueves 28-11, “Día de acción de gracias” para el público norteamericano, culminaba en Madrid la última de una larga serie de medidas y resoluciones adoptadas por las Comunidades Autónomas españolas en limitación de nuevas autorizaciones para establecimientos y locales de juego...

Las últimas campañas mediáticas sobre el juego de azar en general (o mejor, las campañas “anti juego”) provocan una necesaria reflexión desde todas las perspectivas. Después de una primera racha de noticias infundadas, se pasó a introducir un argumentario en redes sociales, y luego en foros parlamentarios y asamblearios que arrastraron a discutir todo tipo de cuestiones, en muchos casos distorsionadas, por evidente desconocimiento de la realidad. Menores, ludopatía, repartos de impuestos, controles de admisión, publicidad del juego, famosos, enganchados, policía. Términos que componen un menú ciertamente apetitoso que, por último, ha pasado a ser “carne” de medios de comunicación. Es lo que vende. Amplía la audiencia o las entradas en web. Más y más redes sociales. Datos Más allá de cualquier análisis encendido, y con datos sobre la mesa, todo aparece como una completa exageración, que no resiste un somero análisis empírico…… lo que muchos, cargados de prejuicios, no quieren ver. Algunas líneas de datos básicos a tener en cuenta: Datos Sobre las actividades de juego. ¿al alza o a la baja?

1. La irrupción del juego online, antes y después de 2012 en que se legalizó, permitió acceder a los juegos de azar desde Pcs, móviles y tabletas, sin necesidad de acudir a locales públicos.
2. La irrupción de nuevas modalidades de apuestas, ya de desde 2008, pero generalizándose precisamente con las apuestas online a partir de 2012. En el ideario común, es difícil distinguir cifras y datos sobre las apuestas “físicas” en locales, de las apuestas online.
3. La introducción de nuevas tipologías de máquinas en establecimientos de juego, “salones de juego”, incluyendo los “corners” de apuestas. Se confunden salones de juego y locales de apuestas.

Todas las distorsiones numéricas que aparecen publicadas adolecen de un verdadero desconocimiento de los parámetros reales (o “aproximados”) de las 3 líneas anteriores, que revelan un incremento de la actividad empresarial. Lógico en nuevas líneas de negocio antes inexistentes. Sin embargo, otros subsectores de la actividad del juego en general arrojan cifras descendentes, como es el caso de los principales subsectores por su volumen: máquinas, bingos, casinos. Las loterías oscilan arriba o abajo, según productos y épocas, pero globalmente se mantienen. Datos Sobre los jugadores. Tradicionalmente había datos exactos sobre usuarios de bingos y casinos, y aproximaciones sobre los de máquinas de juego en salones de juego y en hostelería; todos ellos muy reducidos con respecto a la población total; y también sobre usuarios de loterías y quinielas públicas, mucho más generalizados. En el caso del juego online y su irrupción, los datos son exactos, centralizados, y a disposición inmediata de la DGJ (y de la AEAT, mediante el Convenio firmado por ambas), de manera que es posible llegara a un profundo análisis de sus composición y características. Por último, las cifras de “autoprohibidos” y de ludópatas han sido siempre consideradas “mínimas” y residuales, así como la de los menores que, eludiendo los controles más o menos efectivos, acceden al juego. Datos Sobre la importancia económica del sector del juego Varios de los parámetros “macro” constatan que estamos ante un sector de las siguientes características:

1. numerosas empresas, grandes y pequeñas, que son las ofertantes directas de juegos, pero también de numerosas actividades auxiliares y complementarias que generan o hacen posible un importante porcentual del PIB, En números globales se estima un 0,9 %.
2. tradicionales aportaciones tributarias excepcionales y específicas del juego nutren todas las arcas de las CCAA. En números globales, solo el juego privado aportó casi 1.100 M € en 2018.
3. Una evidente generación de empleos de toda naturaleza, cuantificados de forma más o menos aproximada. en números globales, casi 100.00 empleos directos, el doble contando indirectos.

Todo lo anterior conforma el “abc” de los datos del juego, sin el que es muy difícil tener una opinión fundada. Cuando se presentas los datos “micro”. Distorsiones de datos Muy pocos aluden a las categorías de datos anteriores, más allá de ciertas parcelas concretas, y es difícil “cruzar” unos con otros, y globalizarlos para establecer causas y efectos. Así que es necesario reforzar su divulgación, y su certeza desde todos los implicados. Las empresas deben hacer un esfuerzo adicional por ”aportar” sus propios datos a institutos o entidades de estudio y estadística, ayudando a centralizar y simplificar los resultados. Las Administraciones Públicas deben trabajar y “compartir” los datos que recaban de forma directa e incluso por obligación legal. Tanto las distintas Administraciones interventoras de los juegos como las tributarias, las autonómicas y las centrales. Incluso las sanitarias, sobre los afectados por ludopatías, son parciales o inexistentes. E incluso las recabadas en encuestas sobre jugadores problemáticos o aquellos con adicción, son insuficientes y defectuosas en su recogida y tratamiento analítico. Todo esto es, todavía, muy escaso, y deficitario. Los economistas y analistas de toda índole, e incluso comunicadores, por último, deberían esforzarse en sintetizar la importancia económica del sector. La creación de “Observatorios” o similares, públicos o privados es una de las iniciativas que se están abordando en este importante terreno. Remedios. ¿Es posible recuperar el “tiempo perdido” ante la opinión pública? Esto es solo una incógnita. Lo que tenga que hacer cada uno, que lo haga. Empresas (públicas y privadas) del juego. Un esfuerzo incrementado en el capítulo denominado “Juego Responsable”. Que es una de las manifestaciones del Responsabilidad Social Empresarial que se abre paso en todo el mundo a toda clase de empresas y actividades. Sin excluir de esta acción los departamentos dedicados a esta cuestión en SELAE o la ONCE. Responsables Públicos. Reguladores. La regulación del juego debe adaptarse a los tiempos y a la “lógica” (o sentido común.). Se están adoptando medidas de refuerzo de control de jugadores, y de prevención de excesos a todos los niveles. La publicidad del juego requiere un tránsito hacia donde siempre estuvo antes:  a la moderación. La limitación a la publicidad y a la promoción libre del juego online (este es jurídicamente su estatus actual) es una especie de clamor común solo exceptuado en algunos lejanos despachos decisorios de la operativa online, y en algunos más cercanos de cadenas, medios y entidades que son beneficiarios económicos de la exacerbada publicitación de ciertos juegos de azar. Responsables Públicos Ejecutores. Parlamentarios, Gobiernos, Servicios de juego, controladores varios de la actividad, e incluso psiquiatras conductuales de hospitales públicos. Zapatero a tus zapatos. Cada uno en sus políticas públicas debidamente sustentadas e informadas es de lógica y obligación que tienen una parte de tarea. Tienen más de 1.100 Millones de euros al año (los procedentes solo del sector privado), a su disposición para abordarlas. Es la recaudación de la Tasa Fiscal sobre el Juego, impuesto único y especial, con distintas manifestaciones. Utilícenlos. Alguien ha sumado orientativamente esta cifra desde la legalización del juego entendida como la normalización de una actividad ampliamente demandada por la sociedad. Y esta partida asciende a más de 30.000 millones de euros, a mí me parece que incluso más. La acción policial conjunta a nivel nacional realizada la semana pasada (denominada ARCADE) , y sus recientes conclusiones y datos, es una demostración palpable de que la acción controladora existe ya ordinariamente y sin alaracas, y de que estamos ante un producto de la exageración mediática. Resumen. Derecho, derechos y hashtags. La preocupación generalizada de empresarios que incluso ven asaltados sus establecimientos es lógica; aunque también, como siempre, está el Derecho. En una reciente acción de protesta en las calles de Madrid, los protestantes exacerbados criticaban que los funcionarios de policía previnieran daños a locales con su mera presencia en ellos. Esto es lo normal en un Estado de Derecho, a diferencia de épocas pasadas de saqueos y sacrificios humanos en las piras públicas. Lo mismo que el sometimiento de esta actividad a una prolija y abundante intervención administrativa en la actividad empresarial, después de su normalización allá por el año 1977 con la eliminación de su penalización atávica, que se extendió incluso a los jugadores hasta 1983. Que nadie se engañe: desde hace tiempo quedó descartada la posibilidad de una “expropiación generalizada” ni siquiera parcial, de las actividades y empresas de juego autorizadas, con la garantía en la Constitución y en las distintas Leyes del Ordenamiento Español. En la seguridad jurídica. En el ejercicio de los derechos y libertades, como el de jugar. Sin embargo, los remedios a las preocupaciones y temores actuales de todo un sector empresarial circulan más bien por la batalla de la imagen y de la comunicación en los tiempos que corren, más allá del enfoque jurídico que tiene aquí escaso margen. Hoy en día es más importante poner en circulación un buen “lema” o consigna en redes sociales (un simple hashtag en tweeter, como, por ejemplo, el construido sobre una frase que circulaba ayer: “#si no te gusta no entres “) que ganar un brillante recurso en los Tribunales. Sin perjuicio de acudir al Derecho, claro, cuando sea necesario. Para la protección de los derechos. Carlos Lalanda Fernández. Loyra Abogados. Madrid, 8 de Octubre de 2019.

En tiempos de desacuerdos, conviene fijarse en cualquier “Acuerdo” y consenso que se produzca, por mínimas consecuencias que tenga, y centramos nuestra atención hoy en los alcanzados en materia de juego producidos en el seno de las Comisión Bilaterales de Cooperación del Estado y Aragón o Generalidad Valenciana, que pueden tratarse conjuntamente por afectar a una misma materia como es la restricción de las actividades publicitarias en materia de juegos de azar y apuestas:  

1. El de la Comunidad Valenciana con fecha indeterminada y publicado en el D.O.G.V. núm. 8637 de 18 de Septiembre llega a una interpretación, aceptada por ambas partes, de cual sea el contenido del Artículo 35.1 de la reciente Ley Autonómica 26/2018, de 21 de Diciembre, de la Generalidad, de derechos y garantías de la infancia y adolescencia.
2. El de Aragón, también de fecha indeterminada y publicado en el B.O.A. núm. 179, de 12 de Septiembre, sobre dos artículos de la Ley 16/2018, de 4 de Diciembre, de actividad física y deporte en Aragón.

La discrepancia

 Ya detectábamos a la publicación de ambas leyes que, en su afán protector, las Corts Valencianas y las Cortes de Aragón había incluido preceptos sobre la publicidad del juego que probablemente sobrepasaban sus competencias en esta materia de los juegos de azar. El Artículo 35 de la citada Ley Valenciana decía lo siguiente:  “Derecho a la información (….)

1. No podrá emitirse publicidad de alimentos o bebidas insanas, bebidas alcohólicas, tabaco, armas, juegos de azar o apuestas de cualquier tipo, espectáculos violentos o que implique maltrato animal, ni de carácter pornográfico, en el horario de programación infantil ni en las publicaciones o páginas destinadas a niños, niñas o adolescentes, ni durante la celebración o retransmisión de eventos deportivos. Tampoco podrán participar en ella personas menores de edad.
2. Se prohíbe la publicidad indirecta, no diferenciada, subliminal o encubierta en la edición de textos o durante la emisión de programas dirigidos a niños, niñas y adolescentes.”

 Correlativamente, se introducía un tipo sancionador grave correlativo en la misma Ley, el Art. 188.8. Por su parte, el Artículo  6 z  bb) de la Ley Aragonesa: “Competencias de la Administración de la C.A de Aragón: (….) bb) Elaborar los mecanismos necesarios que prohíban la publicidad en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares de todo tipo de apuestas deportivas y de cualquier clase de negocio relacionado con la prostitución. Dicha prohibición afectará a todas las categorías deportivas.” Y correlativamente, se tipificaba también la infracción a esta obligación de manera más o menos precisa en el Art. 101.1 x), ambos incluidos de forma abrupta y sin discusión en la última fase de la tramitación. Ya advertíamos en un comentario anterior (“Publicidad del juego y Constitución”) que la casuística de hechos de aplicación de estas prohibiciones y la implantación de nuevos tipos infractores solo podrían incluir los de la competencia “territorial” de cada Comunidad Autónoma, no otros. Porque dicha prohibición no puede aplicarse a la publicidad de los juegos estatales (de SELAE, o de las empresas de juego online, por ejemplo), sin vulnerar el reparto constitucional de competencias. Pues bien, tanto en uno como en otro caso, era previsible que el Estado Central, a través de la Comisión Bilateral respectiva promoviera como así fue, una solución a un conflicto competencial en ciernes, previo al planteamiento de un proceso ante el TC, que es el que ha finalizado con los “Acuerdos“ aquí comentados, que los evita. Aunque lo hacen de distinta forma en la práctica.

El papel de las Comisiones Bilaterales

 Para entender la importancia de estos Acuerdos, recordemos que estas Comisiones Bilaterales de Cooperación tienen un relevante papel Constitucional (Art. 33 LOTC), y operan como sedes previas moderadoras para concertar y solucionar posibles Conflictos de Competencia, y en su seno  tratar de llegar a interpretaciones coherentes con la Constitución con la finalidad de evitar los procesos formales ante el Tribunal Constitucional. Cuando no puede llegarse a una solución de consenso, no queda más remedio que dirimir la discrepancia en juicio constitucional, con la incertidumbre que ello conlleva, y el desfase de una sentencia que se dictará de varios años después Así que, cuando hay Acuerdo, la Ley se aplicará conforme a lo dispuesto en el Acuerdo, sin que sea necesario llegar a la anulación del precepto legal…… al menos por ahora. Lógicamente, hace falta que la interpretación sea clara, además de no resultar una verdadera inaplicación de la Ley, pues en este caso estaríamos ante una vulneración de la división de poderes. Hay un caso conocido en materia de juego, en Canarias para más señas, en que la Comisión Bilateral correspondiente (que no deja de estar formada en reunión de dos Gobiernos o Poderes ejecutivos), ha declarado la inaplicación de un tributo autonómico aprobado en la Asamblea de Canarias. Una cosa es la posibilidad de “integrar” el texto del precepto dentro del esquema constitucional, y otro interpretar algo que no se dice. O, como ocurre en el Acuerdo de Aragón, que constituye un verdadero reconocimiento de que la Ley Autonómica ha vulnerado los límites y existe un compromiso expreso de derogación o modificación. Ante cualquier aplicación de la norma, un Tribunal no dudaría en interpretar cual es el sentido y la forma de aplicación de la Ley según estos Acuerdos. Aun así, que conviene siempre revisarlos desde una perspectiva objetiva, por si acaso.

La solución en el caso valenciano

El Gobierno Valenciano y el Central, suscriben el Acuerdo cuya transcripción textual se encuentra en el párrafo a) del apartado 1. (no hay un párrafo “b”) debe ser una errata): “En relación con las menciones que el artículo 35.1 realiza a los “juegos de azar y apuestas de cualquier tipo” ambas partes acuerdan interpretar dichas menciones como referidas al juego en el ámbito autonómico y a los operadores de juego autorizados por la Generalitat Valenciana que son objeto de regulación en l Ley 4/1988, de 3 de Junio, del Juego de la Comunitat Valenciana.”  Más o menos se entiende o creemos entender lo que dice, pero tratándose de imponer una interpretación del texto más adecuada a la distribución de competencias, podría haberse hilado un poco más fino. Porque el tema de la publicidad de los juegos, y la definición misma de los “juegos de ámbito autonómico” no es tan pacífica como pudiera parecer. Se hace necesario profundizar un poco en el estado de la cuestión y de los intereses y supuestos en presencia.

La solución en el caso aragonés

En este caso la limitación publicitaria solo afectaba a las apuestas deportivas, y el Acuerdo aun siguiendo en la misma línea que el otro, es algo más elaborado: “El Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón se compromete a promover la modificación de los artículos 6.z.bb) y 101.1.x) de la Ley 16/2018, de 4 de diciembre, de manera que queden redactados del siguiente modo: Artículo 6.z: «bb) Elaborar los mecanismos necesarios que prohíban la publicidad en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares de todo tipo de apuestas deportivas del ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón y de cualquier clase de negocio relacionado con la prostitución. Dicha prohibición afectará a todas las categorías deportivas y será aplicable siempre y cuando la entidad de que se trate tenga su domicilio social en Aragón y la competición, actividad o evento deportivo sea de ámbito local, provincial o autonómico aragonés». Artículo 101.1: «x) La inserción de publicidad de todo tipo de apuestas deportivas del ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón y de cualquier clase de negocio relacionado con la prostitución, en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares en cualquier tipo de competición, actividad o evento deportivo, siempre y cuando la entidad de que se trate tenga su domicilio social en Aragón y la competición, actividad o evento deportivo sea de ámbito local, provincial o autonómico aragonés». Hemos señalado en negrita el añadido a los respectivos textos articulados para resaltar que, también en este caso se hace hincapié en que se refieren esta vez sólo a las apuestas deportivas, pero también a las competiciones y eventos, de ámbito autonómico.

 La partícula “y” no es lo mismo que la partícula “o” en una Ley.

 Hay un lema clásico que se enseña en las facultades de Derecho: la colocación o supresión de una simple coma (“,”) en un texto legal puede variar la interpretación de la norma, e incluso hacer inservibles bibliotecas que analizan los textos vigentes. En el Acuerdo sobre la C.Valenciana estudiado se dice que la limitación (correlativa sanción por incumplimiento) se aplicará cuando ocurra que la publicidad se refiera a juegos de azar y apuestas “referidas al ámbito autonómico”  “y” (no “o”) a “los operadores de juego autorizados por la generalidad Valenciana”. De esta manera la Comisión se refiere a las dos circunstancias concurrentes, pero no a solo una de ellas. Pensemos en las loterías de SELAE, por ejemplo, que además algunos podrían defender que no están en el ámbito de la prohibición (“no son juegos de azar”, lo cual es mucho decir), tampoco estamos ante juegos “autonómicos”, y por último tampoco la Generalidad debe expedir una autorización a SELAE. Lo mismo con la ONCE. Pero también lo mismo con las Quinielas, que no son loterías sino apuestas estatales, y además también excluidas por el propio Estatuto de Autonomía Valenciano. Y lo mismo con los operadores de juegos de azar o de apuestas online licenciados por el Estado. Parece acordado, pues, que la prohibición publicitaria solo alcanza a la de los operadores desarrollan juegos en establecimientos públicos situados en la Comunidad Valenciana, o incluso “juegos online autonómicos”, lo que luego veremos. Por último, parece indiferente, y en realidad sobra, que estén autorizados o no (esto último parece un eufemismo, porque si no lo estuvieran, mayor razón habrá para no permitir la publicidad). Lo importante para resolver el conflicto ha sido la referencia al “juego autonómico”, con independencia que se realizara mediante una autorización a “operadores autonómicos”. En el Acuerdo sobre Aragón, el nuevo texto propuesto aclara que la limitación publicitaria opera respecto a las apuestas deportivas “del ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón”, lo mismo que en el tipo infractor, aunque también se añaden otras cuestiones aclaratorias relevantes, pues la restricción solo aplica cuando la “entidad de que se trate tenga su domicilio social en Aragón” y, además, “que la competición, actividad o evento deportivo sea de ámbito local, provincial o autonómico”. En este último elemento limitador, pues, un doble requisito, el primero de ambigüa comprensión: “entidad de que se trate” (¿la operadora anunciante, el medio de difusión, los portadores de las equipaciones, los titulares de la instalación?); y la característica del evento de las apuestas, que no solo es el evento sino también la competición. Parece que, con independencia del medio difusor, solo queda limitada la prohibición a los anuncios de apuestas sobre ligas o eventos locales autonómicas, aunque sí pueden hacerlos o patrocinarlos los operadores nacionales con relación a sus productos, si tienen el domicilio fuera de las CA.

Los sujetos y objetos publicitarios afectados.

 Sin embargo, ni los textos motivo de discrepancia, ni los Acuerdo señalan cuál sea la actividad publicitaria destinataria de la prohibición: ¿la de las TV autonómicas? ¿la de las radios autonómicas? ¿los periódicos valencianos o aragoneses? ¿las vallas publicitarias situadas en territorio autonómico? ¿la publicidad en Páginas Web? La Ley Valenciana parece referirse a medios audiovisuales, al referirse a “programas” destinados a niños, niñas, adolescentes, o la retransmisión de eventos deportivos. Pero también a la prohibición de la “participación de los menores” en “ella” (o sea, en la publicidad). Y si esto es así, podríamos concluir, sin necesidad de otra interpretación, que se refiere entre otras, al medio público de TV, radio y Web “A Punt”, y a varias TDT autonómicas . pero … ¿y el resto de las cadenas supraautonómicas o nacionales, cuyos mensajes y anuncios reciben y ven los valencianos? Parece que no existe entonces prohibición, y los valencianos pueden “verlas”. Faltaría más.  La Ley Valenciana hace referencia a “páginas”, concepto que muy probablemente deba extenderse a los medios publicitarios en prensa escrita. En cuanto a las Páginas Web, ya en otros comentarios he mantenido que es una aberración interpretar que la CA pueda inmiscuirse (“prohibir”), la publicidad en este medio inmaterial y antitético a la “territorialidad” que es el punto de conexión del Derecho Autonómico. Sin embargo, este tema ya fue objeto de otro “conflicto” valenciano, que se dirimió en vía contencioso administrativa en la Sentencia del T. S. (Sala de lo Cont.Advo, Sección Tercera), de 27 de Julio de 2017.: la competencia autonómica sobre los juegos autonómicos y los operadores que obtienen licencia en este territorio, arrastra a la materia publicitaria de ambos, pero no de los demás, incluso en Internet. La Ley Aragonesa no habla ni de medios audiovisuales ni de ningún otro ni tampoco determina el grado y reparto de responsabilidades de los medios y de los anunciantes, o incluso de las entidades deportivas patrocinadas, lo que sería objeto de otro análisis distinto. En cualquier caso, el ámbito subjetivo y objetivo de la prohibición se ve reducido notablemente con el nuevo texto, pues en realidad el campo de acción de la publicidad de las apuestas hasta ahora se dirigía a las grandes competiciones nacionales, y escasamente a las regionales o locales.

Interpretación “en negativo”.

La “interpretación o el nuevo texto acordados” para Aragón y la Comunidad Valenciana pueden entenderse más fácilmente si deducimos, en negativo, a quien  o a qué “no se aplica” la prohibición: no afecta a la publicidad de los juegos o apuestas cuya competencia y licencia corresponde al Estado, ni a los operadores estatales, que pueden publicitarse libremente en los medios de difusión estatales (por supuesto), o autonómicos (porque así reconoce, por exclusión, en ambos casos).  Recordemos en este punto, por notoriedad y actualidad, que no existe en el ámbito estatal ninguna prohibición normativa sustantiva expresa para publicitar juegos o apuestas autorizadas, más allá de las tímidamente recogidas en la Ley Audiovisual, y en las meras autolimitaciones en códigos de conducta voluntarios, ante la ausencia de reglamentos de publicidad del juego estatal al respecto. En Aragón, creemos por todo ello que las marcas nacionales pueden publicitar sus productos, p. ejemplo, sobre las apuestas de un partido de Liga Zaragoza- Huesca. O patrocinar a cualquiera de dichos clubes. No parece que la Ley ni la interpretación prohibitiva pueda extenderse tampoco a otros medios como las vallas publicitarias en estadios o en los autobuses urbanos, p. ej. cuando los operadores de los juegos sean los estatales. Ni tampoco a las “promociones” (que no es lo mismo que la publicidad) sean esta vez de operadores o juegos estatales o autonómicos. Estarán a lo que se diga en la Ley del Juego estatal o autonómica sobre las promociones de los juegos y apuestas. En cuanto a la publicidad en Internet, es difícil imaginar cómo podría perseguirse este ilícito e impedirse en su concreción práctica. Y que en todo caso solo afectaría a los operadores y juegos autonómicos. Por último, en cuanto a la participación de los menores en la publicidad de los juegos en el caso valenciano, nos parece aplicable lo dicho del contexto anterior: prohibida en la publicidad de los juegos autonómicos y promovida por operadores autonómicos. No le alcanza la Ley autonómica en los demás supuestos. En fin, nos parece que, en evitación de malentendidos, conflictos y soluciones farragosas, estaría mejor que toda esta materia debería ser abordada y resuelta en su contexto natural y lógico: el de las respectivas Leyes de Juego y sus normas de aplicación. Se da el caso de que, precisamente en Aragón y la Comunidad Valenciana ya existen cuerpos normativos reglamentarios extensos, que son los Reglamentos reguladores de la publicidad de los juegos de azar, que parece, ni unas ni otros, se han tenido en cuenta por los legisladores aludidos. Madrid, 20 de septiembre de 2019. Carlos Lalanda Fernández. Loyra Abogados.

El inicio del curso invita a sobrevolar sobre la paralizante situación política, por si algo puede extrapolarse a la materia en la que constantemente nos desenvolvemos: los juegos de azar. Un tertuliano de radio analizaba recientemente los retos y consecuencias de mantenerse el Gobierno en funciones, o pasar a ser un Gobierno pleno, aún en precario; y sintetizaba 4 ó 5 grandes temas sobre los que centrar las diferencias para la toma de decisiones, a corto plazo. Le sigo en su clasificación para proyectar lo propio en materia de juegos...

A veces se nos plantea si puede variar el resultado de un pleito o un recurso en función de los valores y subjetividad de los jueces que dictan la sentencia. Una reciente del Juzgado Contencioso Administrativo de Toledo nos permite acercarnos a este tema, coincidiendo que la materia a tratar es la de juego. Y nos sirve, de paso, para evidenciar la crisis mediática y de opinión que se ceba hoy en los establecimientos de juegos de azar, y en el juego en general. Y calibrar su influencia en la toma de decisiones en sede judicial. Objeto del recurso En el recurso que da lugar a la sentencia, se dirimía la validez de una sanción de 11.500 euros de multa, impuesta a la entidad titular de un salón de juego, por haber puesto en marcha “sin autorización”, un sorteo de los denominados “combinaciones aleatorias”, donde se ofrecía un premio (cuya cuantía no consta) a los clientes. Las papeletas se entregaban de forma gratuita a quien hubiera consumido más de 10 euros en ciertos productos en la hostelería del salón. Pero la sentencia presume que hay indicios de que las papeletas se conseguían realmente por quien había estado jugando 10 o más euros a las máquinas en el local. Tal conducta se consideró por el órgano sancionador y la propia sentencia lo confirma, una infracción muy grave de la Ley del Juego de Castilla La Mancha. Lo dice muy claro el fallo: “comisión de la infracción muy grave tipificada en el Art. 26 a) de la Ley  2/2013-,… consistente en la celebración de combinaciones aleatorias careciendo de autorización”. Pero … ¿qué autorización?  Las combinaciones aleatorias no requieren autorización del Estado ni de las Comunidades Autónomas. Un simple análisis de la moderna y avanzada Ley del Juego en Castilla La Mancha, que se cita en muchos foros como un ejemplo de originalidad y rigor técnico, nos confirma que dicha Ley no somete a autorización administrativa las combinaciones aleatorias, sino solo a “declaración responsable”, que efectivamente, el operador del juego había presentado. La citada Ley lo dice claramente en la Exposición de Motivos: ya la anterior Ley 4/1999, de 31 de marzo, del Juego de Castilla-La Mancha, había eliminado el requisito de la autorización al haberse traspuesto la Directiva Comunitaria Bolkenstein 2006/123/CE, de liberalización de servicios empresariales. Esto ocurrió en la Disposición Adicional Primera de la Ley Autonómica 7/2009 de 17 de Diciembre: “La organización y celebración de combinaciones aleatorias con fines publicitarios, las máquinas de tipo A o recreativas con premio y los salones recreativos, en el ámbito establecido en la Ley 4/1999, de 31 de Marzo, del Juego de Castilla La Mancha no necesitan autorización administrativa” ¿Cómo puede tipificarse y sancionarse entonces la falta de autorización administrativa, cuando esta autorización no es exigible? Siendo claro que algo se debe haber confundido o malinterpretado, debemos analizar un poco más a fondo las razones por las que el Juez ha optado por confirmar un imposible jurídico en el caso analizado. Las combinaciones aleatorias no son juegos de azar con dinero, sino meros instrumentos publicitarios. Por si acaso, nos parece oportuno repasar antes el bloque normativo que sustenta esta figura de las combinaciones aleatorias, que nos indica que se trata de verdaderos “sorteos gratuitos”, que otorgan un premio al ganador, financiado por quienes desean promocionar sus negocios. En alguna sentencia como la del TS de 5/10/1995, se calificó ciertamente como un “juego”, precisamente para determinar la competencia de la Comunidad Autónoma, y no del Estado, para regularlas, cuando tienen un ámbito territorial limitado a alguna de ellas. El Real Decreto Ley de 21/11/1929 el Gobierno de la época autorizaba los sorteos de las Cajas de Ahorro para fomentar los depósitos e imposiciones en estas instituciones. Ya en época más reciente y por tener el Estado y su Monopolio de Loterías el control sobre todo tipo de manifestaciones sorteísticas, y se sometían a su autorización (aunque nunca existió un Reglamento que como tales las regulara). El Derecho de los Consumidores se interesó por estos fenómenos, bajo la perspectiva de las promociones comerciales, y bajo la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista se contemplan bajo el epígrafe “Ventas con obsequio”; y también en la Ley 29/2009 de Competencia Desleal. Todas ellas para prevenir conductas engañosas frente a consumidores o terceros. Y lo mismo en la LSSI. Sin embargo, y la citada Directiva Comunitaria, y su trasposición a España elude su intervención administrativa precisamente por no requerir apuesta de dinero por parte del usuario participante. Siempre ha parecido de mayor interés para los poderes públicos la perspectiva recaudatoria sobre esta figura, que siempre han constituido la razón última de su intervención, y en lo general se impone una tasa consistente en un trocito del premio, originariamente un diezmo, un 10%. La Ley 25/2009 ya había derogado expresamente el régimen de autorización en el ámbito estatal, manteniendo el tributo; y La Ley 13/2011, de regulación del juego, excluye su aplicación a las combinaciones aleatorias que no requieren ni autorización, ni nada de nada … pero mantiene el hecho imponible que grava los premios de estos sorteos. De manera que no encontramos ninguna razón jurídica para sancionar la falta de una autorización que no puede el empresario solicitar, ni la Administración conceder. Las combinaciones aleatorias como forma de incentivar los juegos de azar. Por agotar el análisis, hay otra forma de ver la cuestión. Se ha discutido en algunos casos si, estando en presencia de una técnica promocional, o como se dice en la terminología de consumo, de la promoción de ciertos productos o servicios, es posible organizar combinaciones aleatorias que promuevan o incentiven precisamente los juegos de azar, lo que ha tenido diversas respuestas en el tiempo. Por ejemplo, en Aragón el recién publicado Reglamento de Rifas Tómbolas y Combinaciones Aleatorias 56/2019, que establece las condiciones y cuantías que pueden adoptar estos sorteos como forma de promocionar los locales de juego. El incumplimiento de su comunicación previa o no ajustarse a las condiciones detalladas, dice, constituye infracción grave. Y esto vale para Aragón. Una intervención adminstrativa en este sentido requiere que la norma delimite si se requiere una autorización “promocional del juego”, y con claridad, cuales son las consecuencias de esta falta de autorización (promocional, no de “juego”), lo que desde luego la Ley de Castilla Mancha no dice ni delimita. Así que, por esta vía tampoco veo que la imputación pueda sostenerse. ¿cuál es el motivo, pues, que decantó al juez tan injusto proceder? Motivos concurrentes y decisivos del fallo Los calificativos que emplea la sentencia para justificar lo injustificable son auténticas “perlas jurídicas” que pasarían a lo anecdótico si no fueran una desgracia para el sancionado, que siempre podrá decir que” le cayó un magistrado antijuego”. Transcribiré uno de los literales argumentos utilizados en la sentencia que decantaron la resolución: “……siendo especialmente reprochable que se haya realizado (la combinación aleatoria) buscando captar clientes que jueguen y no que consuman en la medida que ello puede contribuir a fomentar el juego adictivo en un lugar sensible frecuentado por gente muy joven. Al tratarse de un local ubicado en un centro comercial de gran afluencia, junto a otros locales de ocio sano, como Cines y restaurantes”. Toda una exposición de motivos (personales y subjetivos, pero no jurídicos) Ya pueden suponer los empresarios de juego sancionados por cualquier motivo en Toledo y que quieran recurrir, que una sabia medida será esperar al turno de reparto de asuntos, y en el momento que comprueben que recae en este Juzgado, desistir y salir corriendo. En Madrid a 24 de Julio de 2019 Carlos Lalanda Fernandez

El Señor me lo dio… y el Señor me lo quitó, bendito sea el Señor (Job, 1,1) Se publica en el D.O.C.M. de 29 de mayo el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha  de 21 de Mayo, por el que se deja modifica la “planificación” en materia de establecimientos de juego para 2019, aprobada en el Acuerdo de 19 de Diciembre de 2017, manteniendo la de las máquinas de tipo B. Este Acuerdo preveía para los años 2018 y 20190 un cupo de 100 autorizaciones de máquinas de juego cada año, que se ha sustanciado normalmente. Y en cuanto a los establecimientos de juego, se difería a un concurso en cada año de los citados, para otorgar 10 licencias en cada año; en 2018, este concurso se convocó y concluyó sin grandes controversias, y el de 2019, todavía no convocado, se suprime. Antecedentes en Castilla La Mancha En un Comentario que hacíamos al citado Acuerdo de 2017 decíamos que la “planificación” de licencias de juego en Castilla La Mancha era una facultad reglamentaria conferida al Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha por la Ley del Juego de esta Comunidad Autónoma. La planificación de todo o parte de un sector empresarial es una institución que limita el ejercicio de la libertad empresarial, legítima en la cadena jurídica estructural de aplicación, pues si bien la libertad de empresa está recogida en el Art. 38.1 de la CE, y la libertad de prestación de servicios y la de establecimiento en el Ordenamiento de la UE, pueden limitarse correlativamente mediante planificación con base en el Art. 131 de la CE, y la Jurisprudencia del UE. En materia de juego, la facultad planificadora en materia de establecimientos de juego se suele recoger (por razones formales) en las Leyes Sectoriales del Juego, y es entendida como una limitación incluida dentro de las facultades interventoras de la empresa, una restricción al otorgamiento de autorizaciones que normalmente son regladas; y se establece otorgando las facultades de su ejercicio a los órganos ejecutivos de la Comunidad Autónoma respectiva. En Castilla la Mancha la autorización de establecimientos de juego está regulada y reglada en el Titulo IV del Decreto 85/2013, de 23 de Octubre, y el procedimiento de solicitud y otorgamiento se remite al Art. 69 y ss. al Título VI de la LPAC, hoy Título IV de la LPACAP, es decir, su solicitud es libre si nada lo coarta o limita. En materia de planificación, el Artículo 7 a) de la Ley 2/2013 del Juego y las Apuestas de Castilla La Mancha otorga al Consejo de Gobierno la facultad para planificar las actividades de juego, entendida como facultad de limitarlas. “a) Planificar los juegos y las apuestas fijando criterios objetivos respecto del número, duración e incidencia social por cada modalidad de juego.” Acuerdo, pero no Decreto Siempre se ha dudado si esta “limitación” ha de insertarse en el Ordenamiento mediante una norma reglamentaria o no. Esto es, si debe tramitarse como Disposición General o no es necesario que lo sea, lo que en Castilla La Mancha se traduce en que se adopte mediante “Decreto” o mediante “Acuerdo” del Consejo de Gobierno, que es lo que atribuye su Ley de Gobierno en uno u otro caso. La diferencia es importante, porque en el primer caso las garantías procedimentales son mucho más amplias, y requieren de una sucesión de trámites y requerimientos formales, que son innecesarias en los actos de carácter particular, aunque tengan destinatario plural. La Disposición Adicional Segunda de la Ley del Juego establece que las competencias reseñadas en los Artículos 7 y 8 (Consejo de Gobierno o Consejeros), deben ser desarrolladas “reglamentariamente”. Esta es una cuestión que hasta ahora no ha sido objeto de interpretación judicial, ya que en la mayoría de los casos en los que se ha producido esta limitación planificadora en materia de juegos de azar ha obrado mediante normas reglamentarias (excepto, casualmente, en Castilla la Mancha, y en la Comunidad de Madrid en materia de casinos, aunque últimamente así se califica en un Acuerdo del Consello de Galicia respecto a salones de máquinas de juego y locales de apuestas). Esta facultad es, pues, una facultad “reglamentaria”, y como tal debe ser elaborado el Plan: normalmente mediante Decreto que permitan garantizar toda clase de derechos, y, sobre todo, para contrastar las razones y motivos de una limitación que, reiteramos, se hace sobre un derecho subjetivo consistente en el desarrollo de una actividad empresarial lícita, inicialmente libre, y ampliamente regulada. La “planificación” no puede ser entendida como un capricho más o menos elaborado en la “voluntad” del Gobierno de turno, o adoptada con urgencia por otras razones.  Otra cosa distinta, que no es planificación, sino intervención urgente, es la suspensión o la prohibición del otorgamiento de nuevas licencias, que esto también lo hay. Y que requiere normalmente de una formalidad legal, no solo una Resolución o Acuerdo administrativo. Es lo que ha ocurrido, aludiendo a circunstancias de urgencia hace muy poco tiempo, p. ej., en Extremadura, a través de un Decreto Ley de la Junta. Así las cosas, ya decíamos que el Plan aprobado en Castilla La Mancha para 2018 y 2019, lo mismo que en otros casos en los que se han adoptado, mediante Acuerdo o Resolución, la limitación del otorgamiento de autorizaciones en materia de juego, en cualquier otra CCAA, no puede sostenerse formalmente. Modificación mediante otro Acuerdo Y ahora se “modifica” en su contenido correspondiente a 2019 mediante otro Acuerdo. Pero solo en lo relativo a los establecimientos de juego, “suprimiendo el cupo”, o sea, impidiendo cualquier nueva autorización, y de nuevo sin ninguna expresa motivación. Es cierto que en su Art. 2, el Acuerdo de 2017 preveía una posible modificación: “Durante el plazo señalado, la planificación podrá ser objeto de revisión, si se producen cambios sustanciales en las circunstancias socioeconómicas que se han tenido en cuenta para su adopción. En tal caso deberá elaborarse un estudio donde se recojan las nuevas circunstancias, que será dictaminado por la Comisión de Juego y Apuestas de Castilla-La Mancha.” Hay voces que aclaran que esto ya había sido tratado en la Comisión del Juego del 30 de Abril pasado, pero no aparece explicitado nada en la Resolución publicada en el boletín de hoy mismo. Todavía no se había desencadenado el procedimiento de adjudicación mediante concurso en 2019. Esto supone que, en la práctica, no hay “perjudicados directos”, y en consecuencia tampoco solicitantes que hubiera sido necesario indemnizar (por aplicación del principio de responsabilidad patrimonial de la Administración). En definitiva, en 2017 se acordó imponer una “planificación”, que no era otra cosa que una restricción de derechos, dando la posibilidad de otorgar solo 10 nuevas autorizaciones, posibilidad que ahora se elimina. Por razones “de fé”, como en la parábola del Santo Job. Lo que el Gobierno manchego díó en 2017, en 2019 lo quitó. Carlos Lalanda Fernández. Madrid, 29 de mayo de 2019 Carlos Lalanda Fernández. Madrid, 29 de mayo de 2019 VER ARTÍCULO WEB LOYRA ABOGADOS

Otro Informe más sobre el Juego a analizar.

Y esta vez del Defensor del Pueblo, cuyo titular (de la Nota Web) es radical y llamativo:

“El defensor del pueblo pide al gobierno que estudie la prohibición total de la publicidad del juego y las apuestas”.

¿Cómo llega el Defensor a esta Recomendación?  ¿es la única? ¿cuál es su transcendencia? ¿qué va a pasar? Si nos detenemos en el titular de la Web, que es lo que la mayoría del público lector hace, difícilmente llegaremos a saber lo que el Informe dice en realidad, que es mucho más amplio en materias y recomendaciones.

Incluso si se lee rápido, hasta podría deducirse erróneamente que el Defensor del Pueblo pide la prohibición del juego, cuando, además de otras muchas cosas, solo pide QUE SE ESTUDIE COMO UNA ALTERNATIVA POSIBLE, (NO PIDE QUE SE PROHIBA), y fundamentalmente lo hace en referencia a la PUBLICIDAD DEL JUEGO ONLINE. Hay otras muchas cosas que el titular, y la entradilla posterior desgranan, pero que quedan en muy segundo plano de atención

En muchos casos, el lector web suele quedarse, cansado, en los primeros resúmenes, titulares y entradas, y las redes sociales tienden a reproducir el mensaje cortado, incompleto, incluso con un ligero sesgo, produciendo a la larga una denominada “fake new”.

Así que nos interesa pasar al verdadero texto del Informe, y llegar a alguna conclusión más completa y sorprendentemente familiar. Este es el (link al Informe ), que todavía requiere pinchar otro link para acceder al texto completo por si alguien quiere rematar la tarea de informarse plenamente.

Razones por las que se emite el Informe

El proceso temporal seguido hasta la emisión del informe comenzó con una queja: la “queja número: 18018671” (a la cual no se tiene acceso). Desconocemos que sea una sola queja o un conjunto de quejas.

Después, la Oficina del defensor del Pueblo se puso en marcha en Diciembre de 2018, solicitando Información a dos Ministerios implicados, al Ministerio de Hacienda (Dirección General del Juego y al Ministerio de Sanidad, que remitieron varias Informaciones previas. En el primer caso, con base en el borrador (seguramente el último), del “Decreto de Comunicaciones Comerciales de las actividades de juego y juego responsable” que lleva años en el “horno” del Gobierno; y en el segundo, con el reciente de Estrategia Nacional de Adicciones 2017-2024 y el Plan de acción sobre adicciones  2018-2020.

Afortunadamente conocemos ambos textos y sabemos lo que se dice en ellos, pues de lo contrario sería imposible discernir, con tiento, que es lo que realmente “Recomienda” el Defensor del Pueblo en su Informe.

En cuanto a las “cifras de jóvenes ludópatas”, que es la que parece erróneamente recabarse del Segundo citado, recordar que parten de un equívoco o sesgo no aclarado (o sea una primaria “fake new”), que es una Página Power Point de resumen que contiene un dato erróneo (advertido en un comentario más extenso sobre dicho estudio y su metodología (Véase un comentario sobre este tema en “Alguien tiene un Plan”. 4-11-2028)

Disquisiciones varias del Informe. Tareas que ordena.

 El Informe no tiene desperdicio en su aspecto material y recomendador, tratemos de diseccionarlo brevemente, yendo un poco más allá de las “entradillas”:

1. La Recomendación primera apunta a la necesidad de realizar estudios sobre trastornos de adicción, iniciar formación en el ámbito educativo e incluso familiar; promover análisis y elaboración de programas de prevención y formación, a toda la cadena de agentes implicados; implantación de protocolos de actuación y prevención, etc.

Todo esto está muy bien, y se viene diciendo en toda clase de foros y asambleas públicas…… ¿Cuál es la dificultad en hacerlo? La presupuestaria, claro. Y la idiosincrática, a mi modesto parecer. No estaría de más dedicar también un pequeño esfuerzo generalizado para que las personas e instituciones alcanzasen una cierta madurez en esta carencia comportamental nuestra: “que decidan otros” …. Porque solo la Tasa de Juego genera en España más de 1.100 Millones de euros anuales, y “riega” la mayoría de los Presupuestos públicos, para estas y otras necesidades. Y está al alcance de muchos Parlamentos, Gobiernos Autonómicos e incluso locales destinar una pequeña parte de sus Presupuestos a estos fines (y no remitir esta tarea a “otros”). Poco a poco esto se está empezando ya a entender y aplicar esta primera Recomendación.

1. La Recomendación siguiente es sobre la aprobación del Decreto de Comunicaciones Comerciales y hasta intuimos que respecto al articulado concreto del Proyecto que la DGOJ le ha trasladado. Coinciden en esta recomendación casi con exactitud muchas de las advertencias y alegaciones, que al menos en lo que yo conozco, se han hecho en su momento y están incluidas en su expediente Ministerial: falta de concreción de la coercitividad de las normas y prohibiciones; advocación a los “principios generales del derecho”, sin concretar claramente los tipos sancionadores. La referencia a la “autorregulación” y a su falta de eficacia real. Muchos entre los que me incluyo las hemos suscrito en parecidos términos, ya desde hace años.

En este Capítulo del Informe se incluye, en efecto, la recomendación del “titular”: “Estudiar, en cooperación con las Comunidades Autónomas, la prohibición total de la publicidad relacionada con el juego y las apuestas….. salvo las loterías y apuestas de la Administración del Estado y de la ONCE,  que es plausible que termine por desembocar en la modulación y restricción del actual régimen de la publicidad del juego online, que es lo que también hemos venido defendiendo muchos desde hace tiempo. Solo algunos, en franca minoría, pretenden mantenerla en su situación regulatoria actual. Tambien es vieja la “querencia” a diferenciar la publicidad de SELAE y la ONCE.

1. Extraña mucho, por el contrario que se Recomiende también y se aluda a una “revisión de las licencias en vigor” ¿Cuáles, las de juego online, las de los juegos presenciales (¿¿porque el Informe “dispara contra todos” incluidos los juegos en establecimientos y las licenciadas por las CCAA?? O a la revisión de la categoría de las infracciones ¿las del incumplimiento de normas de publicidad? ¿todas? ¿no requiere esto una Ley Formal? En este punto, el Informe es bastante críptico e incomprensible.
2. Como colofón, las recomendaciones se remiten a un totum revolutum de acciones regulatorias, preventivas e incluso “expropiantes” en potencia, aludiendo a toda clase de organismos e instituciones, a modo de “Big Bang” Una especie de “bronca generalizada” o rapapolvo en el que echamos de menos la mención a las cadenas de TV o radio, o a los mismísimos clubes de fútbol……… que son los que, en definitiva, obtienen los beneficios materiales y monetarios de esta generalizada publicidad del juego online.

El Informe termina dirigiéndose a los dos Ministerios concernidos de la siguiente forma legal:

“Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, del Defensor del Pueblo, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las Recomendaciones, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa”.

Sonrojo y perplejidad

Todo ello nos produce un cierto sonrojo y perplejidad.

El sonrojo de advertir que el Defensor del Pueblo parecía no “saber” nada antes. Aparentemente nadie se había “quejado” desde 2012 en que comenzaron las campañas publicitarias del juego online, hasta 2018.

Y la perplejidad porque la mayoría de las apreciaciones sobre las deficiencias normativas del régimen de la publicidad del juego online coinciden con quienes llevamos casi 8 años diciendo, más o menos, lo mismo, desde la aparición de la Ley del Juego en 2011, y su consiguiente despliegue en el denominado “juego online”. Me remito a los artículos y entradas publicadas en www.loyra.com relacionados con esta ausencia reglamentaria. Así, en el de 11/05/2015 ("Publicidad del Juego: nada es lo que parece") o el de 23/05/2016 ("Publicidad del juego: cinco años sin Reglamento, y con el Gobierno en funciones");  o uno más reciente de 25/11/2018 ("Armonizar o contemporizar").

Así que nada nuevo en este frente.

En lo demás, mitad y mitad.

Está bien y es su misión tratar de amparar derechos o necesidades que nadie, ni las Administraciones Públicas son capaces de asumir plenamente en su quehacer ordinario.  Es por definición la noble tarea del Defensor del Pueblo, según la Constitución. Hace poco tuve ocasión de escuchar un discurso de su titular defendiendo ante el Congreso de la Abogacía española la necesidad de la intervención de las Administraciones en la triste situación a la que están llegando algunos ancianos en nuestra sociedad española que incluso mueren solos en su casa y no se descubre tal hecho hasta varios años después ante la aparición de un cadáver momificado. Alguien tiene que ocuparse de ellos y tomar medidas. Aunque no puede imponerse a toda la población anciana, a partir de una edad concreta, por ejemplo, la implantación de un CHIP GPS localizador.

En nuestro caso se alude a ludópatas y a menores enganchados a algunos juegos, a tratamientos en hospitales, y a campañas en centros de enseñanza. Cuya cuantificación real (desconocida según reconoce el propio Informe) debe abordarse como tarea previa pues esta es la principal incógnita que debe resolverse para adoptar medidas verdaderamente proporcionadas.

Que el juego sea la causa de la ludopatía, como se dice también en el Informe, es lo mismo que decir que la edad es la causa de la ancianidad. (Pero ni esto vale: algunos informes médicos advierten de ludopatía procedente de inversores en la “bolsa” de valores).

El Gobierno del Estado en funciones, el Defensor del Pueblo en funciones

 Ya lo decíamos con respecto al Gobierno en análisis anteriores. Siendo clamorosa la necesidad de aprobar un Reglamento de Publicidad del Juego online desde la misma Ley del Juego de 2011, al menos en dos ocasiones el Decreto en Proyecto fue remitido al cajón después de estar absolutamente tramitado. por estar el Gobierno de turno “en funciones”. En su acepción técnico jurídica (“en funciones”), por estar convocadas las Cortes Generales; o usual (porque en precario, el Gobierno de turno confiaba poco en seguir “vivo”). Se desconocen, al menos públicamente, cuáles fueron las causas reales de estas sucesivas paralizaciones del Decreto y ya es cansino volver a relatar las consecuencias de su inexistencia: la Ley queda “coja” sin este Reglamento, estamos en un régimen de libertad publicitaria para el juego online, la “autorregulación” es insuficiente, estamos ante la inexistencia de limitación o control real, etc.

Recordemos que el Defensor del Pueblo también firma sus Recomendaciones “en funciones”, y en este caso por falta de acuerdo básico y sencillo en un Estado de Derecho: ponerse de acuerdo las fuerzas políticas en nombrar uno nuevo.

¿Cómo va a conseguir poner de acuerdo a todos los Gobiernos, Asambleas, Departamentos y Organismos a los que cita de forma directa o tácitamente? Porque las recomendaciones apuntan a diestro y siniestro, y a múltiples cuestiones de legalidad, normativas e incluso constitucionales, a diversos Consejos en el ámbito del Estado y de las Comunidades Autónomas, a la aplicación de normas éticas.

Muchas de estas instituciones están, también hoy, en la categoría de “instituciones en funciones”.

Los destinatarios directos de las Recomendaciones, abrumados.

 Así que esto no se acaba, sino que el Informe es un nuevo “principio”:  Si alguien ha llegado a pensar que esto era “el final o terminación” de algo, o una verdadera “new”, todavía debe esperar un poco. ¿Qué pasará a partir de ahora?

Las Recomendaciones se dirigen a los dos respectivos Departamentos Ministeriales antes señalados. A ellos se les pide, y por este orden: obtener información, acometer una revisión de la regulación (y transmitirlo a las Comunidades Autónomas mediante los órganos de cooperación); acometer una revisión de las licencias; en particular la citada tipificación de infracciones y sanciones, o sea un nuevo régimen sancionador a proponer a los órganos legislativos. Y en particular, pero sin precisar mucho, que se publique ya un Decreto de Comunicaciones Comerciales, pero además otras medidas concretísimas como las de revisar el Decreto 1614/2011, la regulación autonómica (¿cuál de ellas? ¿cómo?), la regulación de la Comunicación audiovisual, etc. Al menos se explicita que la Dirección General de Ordenación del Juego es a quien debe corresponder el “papel rector” en todo este cometido.

Acciones de reglamentación, de ejecución y emprendimientos de análisis y estudio que implican un despliegue de acciones y medios considerable.

Esperemos que dichos Departamentos y Ministerios no se escuden en su “provisionalidad” actual, y se decidan a acometer tan ingente tarea.

Y que el Defensor del Pueblo, ya el definitivo, exija que sus recomendaciones, en su verdadera proporción, no queden en el aire.

Carlos Lalanda Fernández

Madrid, 25 de Mayo de 2019

El Decreto 42/2019, de 14 de mayo publicado en el BOCAM de 17 de mayo, aprueba definitivamente una modificación reglamentaria que afecta al reglamento de Apuestas y al de Máquinas Recreativas y de juego. En el mes de octubre del pasado 2018 se había iniciado por la Comunidad Autónoma de Madrid la tramitación de una norma que, sin estar prevista en el Plan Normativo para ese año, atendía a la supuesta emergencia social sobre la explotación y funcionamiento de salones de juego y locales de apuestas en esta Comunidad Autónoma. Desde la explosión reivindicativa y mediática por toda España sobre estos locales de juego, y el juego online (todos en totum revolutum), son varias las CCAA que han adoptado decisiones en aquello que sus competencias les permiten. Asturias, La Rioja, Extremadura, Cataluña, Cantabria, Murcia etc., han tomado iniciativas en tono mayor o menor para restringir el otorgamiento de nuevas autorizaciones, implantar controles de acceso, o incluso limitar la publicidad de los juegos o apuestas. Después de pasar por los obligados trámites de Consulta Previa, Información Pública y demás Informes, se aprueba el citado Decreto con algunas correcciones y adiciones con respecto al texto inicialmente previsto.

Contenido y motivación

 En la Exposición de Motivos se detallan los hitos principales de la modificación, con sustento en la salvaguarda de “razones imperiosas de interés general, como son el orden público, la salud pública, la seguridad pública y la lucha contra el fraude, que justifican la intervención administrativa en concordancia con la LGUM, y……… por concurrir los principios de necesidad y proporcionalidad.”

1. Se modifica la actual normativa para conseguir una mayor eficacia en el control de acceso a los salones de juegos y los locales de apuestas, estableciendo la obligatoriedad de disponer de un servicio de control de admisión de usuarios, de manera similar al contemplado para los casinos de juego y los establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar, que identifique y registre a todas las personas que pretendan acceder al mismo, para conseguir el principio de tolerancia cero a la entrada de menores y personas vulnerables en locales de juegos y apuestas.
2. Se establece un requisito adicional para la obtención de las autorizaciones de funcionamiento de los salones de juego y locales de apuestas consistente en el establecimiento de restricciones al lugar de ubicación de este tipo de locales de juego, fijando unas distancias mínimas (100 metros) a determinadas zonas frecuentadas por menores, como son los centros educativos de enseñanza reglada y obligatoria no universitaria, a excepción de los de educación de personas adultas, con el fin de evitar la excesiva cercanía de este tipo de locales a dichos espacios.
3. También se realizan algunas precisiones acerca del servicio de bar o cafetería que se pueden instalar en este tipo de locales especificando que su superficie no podrá ser superior al 50 por 100 de la destinada a juego.
4. Para evitar la confusión a la que en ocasiones inducen las fachadas de este tipo de establecimientos en la opinión pública, se prohíbe la rotulación exterior con expresiones que incluyen la referencia a otro tipo de locales o de juegos exclusivos de casinos.
5. En la misma línea de protección a los menores, se modifica la regulación de la exclusión de las maquinas con juegos infantiles o deportivos que conceden vales, fichas o elementos similares canjeables por juguetes, matizándose la regulación de la exclusión de estas máquinas.
6. Por último, y con el fin de fomentar las políticas tanto preventivas como correctoras de los posibles efectos negativos que la práctica de las actividades de juego pudiera ocasionar, se considera oportuno establecer que el Gobierno adoptará las medidas necesarias a través de los proyectos de Ley anuales de Presupuestos a fin de destinar, al menos, el 0,7 por ciento de la recaudación procedente de la Tasa Fiscal sobre el Juego a la financiación de políticas de prevención y tratamiento de ludopatías (Disposición Transitoria Primera).

Reglamentos que se modifican

 En cuanto al Reglamento de Apuestas, Decreto 106/20016, de 30 de noviembre:

• el Art. 10.5 queda sin contenido: incluía la obligación de exhibir el documento autorizatorio en el local.
• se modifica sustancialmente el Art. 34 (régimen de los locales de apuestas), al introducir un servicio de control de admisión, a la entrada del local, y prestado por un encargado, que realizará las funciones de identificación y registro de los visitantes, con anotación de los datos identificativos y horarios de acceso. Este servicio se realizará con medios informáticos y con una conexión vía Web al Registro de Interdicciones de Acceso al juego de la CAM. Estas operaciones podrán estar asistidas mediante un aparato o sistema técnico homologado previamente. Se ha eliminado durante la tramitación del Proyecto la referencia a una Orden Técnica de desarrollo para la homologación de estos aparatos, por lo que no será necesario esperar a un desarrollo normativo posterior.

La distancia mínima de 100 metros se ha determinado a metros “a pie o poligonales”, sustituyendo la referencia inicial a metros “lineales”. Y los centros de enseñanza han quedado determinados como “centros educativos de enseñanza no universitaria, que impartan enseñanzas de carácter reglado y obligatorio regulados en la Ley Orgánica 2/2006 o la que le sustituya”; y se exceptúan los centros de educación de personas adultas. En cuanto al bar o cafetería, deberá estar destinado a los usuarios del local, y separado del espacio habilitado para los juegos, con una superficie máxima del 50% de la superficie destinada a juego.

• Se adiciona el Art. 34 bis, que contempla el procedimiento de solicitud de autorización del local y la documentación a presentar, que incluye un certificado emitido por técnico competente sobre el cumplimiento de la distancia mínima mencionada, aunque se ha eliminado en la versión final la referencia al “visado colegial” que inicialmente se contemplaba.
• Se añade el apartado 7 al Art. 36, (zonas de apuestas en recintos deportivos), exigiéndose para estos lugares la implantación de un servicio de control de admisión similar al de los locales específicos de apuestas.
• Y se modifica el Art. 37. Que ahora impedirá colocar en las fachadas de los locales de apuestas o zonas de apuestas en recintos deportivos la rotulación o imágenes de otros establecimientos o juegos distintos a los del propio local. Tampoco podrán situarse en la fachada ni en el exterior de los locales carteles informativos de los mercados de apuestas, ni de los coeficientes de apuesta.

 En cuanto al Reglamento de Máquinas Recreativas y de Juego, del Decreto 73/2009, de 30 de Julio

• Se modifica el Art. 3 d), determinando cuáles son los requisitos para que las máquinas de juego infantiles puedan seguir explotándose como tales, cuando otorguen fichas o vales para canjear por juguetes; y no se consideran infantiles cuando se accionen mediante palanca o mecanismo similar, o se asemejen a máquinas de juego o cualquier otro juego de azar.
• Se modifica el Art. 60 (régimen jurídico de los salones de juego) en cuanto a la distancia mínima a centros de enseñanza. La distancia mínima de 100 metros se ha determinado a metros “a pie o poligonales”, sustituyendo la referencia inicial a metros “lineales”. Y los centros de enseñanza han quedado determinados como “centros educativos de enseñanza no universitaria, que impartan enseñanzas de carácter reglado y obligatorio regulados en la Ley Orgánica 2/2006 o la que le sustituya”; y se exceptúan los centros de educación de personas adultas.

En cuanto a la documentación a presentar, incluye un certificado emitido por técnico competente sobre el cumplimiento de la distancia mínima mencionada, aunque se ha eliminado en la versión final la referencia al “visado colegial” que inicialmente se contemplaba. Se impide colocar en las fachadas de los salones la rotulación o imágenes de otros establecimientos o juegos distintos a los del propio local.

• Y se modifica el Art. 64. (Funcionamiento de los salones de juego). Introduce un servicio de control de admisión, a la entrada del local, y prestado por un encargado, que realizará las funciones de identificación y registro de los visitantes, con anotación de los datos identificativos y horarios. Este servicio se realizará con medios informáticos y con una conexión vía Web al Registro de Interdicciones de Acceso al juego de la CAM. Estas operaciones podrán estar asistidas mediante un aparato o sistema técnico homologado previamente. Se ha eliminado durante la tramitación del Proyecto la referencia a una Orden Técnica de desarrollo para la homologación de estos aparatos, por lo que no será necesario esperar a un posterior desarrollo normativo.

En cuanto al bar o cafetería, deberá estar destinado a los usuarios del local, y separado del espacio habilitado para los juegos, con una superficie máxima del 50% de la superficie destinada a juego. Por último, se ha eliminado en la versión final cualquier referencia a la prohibición de la transmisión de las autorizaciones de estos locales que formaba parte del Proyecto Inicial.

Disposiciones Transitorias y períodos de adaptación.

Particular interés han concitado los distintos plazos de adaptación que se proponían inicialmente y los problemas de aplicación de las nuevas normas a los establecimientos ya autorizados o en tramitación o, por último, en el momento de su renovación. De forma particular, podemos deducir cuales son estos plazos de adaptación o cumplimiento:

1. Respecto a las máquinas de juegos infantiles que pasan a tener la consideración de “incluidas “en el Reglamento, se otorga un plazo de 6 meses para que sus características sean modificadas (para volver a considerarse excluidas). Dicho plazo vence el 18 de noviembre de 2019.
2. Las empresas de salones de juego y locales de apuestas disponen de 6 meses para implantar el servicio de control de admisión, y para disponer de un sistema informático de control y registro homologado. Dicho plazo vence el 18 de noviembre de 2019, pero podrá ampliarse 3 meses más hasta el 18 de febrero de 2020 si fuere necesario realizar obras en los establecimientos.
3. La adaptación del servicio de bar o cafetería a los requisitos modificados también tiene que realizarse en un plazo máximo de 6 meses, hasta el 18 de noviembre de 2019, o hasta el 18 de febrero de 2020, si es necesario realizar obras.
4. Las fachadas y rotulación de los salones de juego y los locales de apuestas o zonas de apuestas deben adaptarse en el plazo de 3 meses, que vence en 18 de agosto de 2019.
5. La Disposición Transitoria Sexta, incluida a última hora y después de advertirse en plazo de alegaciones las graves consecuencias que hubieran derivado de una aplicación inmediata del régimen de distancias mínima de 100 metros a centros de enseñanza, respecto a los locales autorizados o en tramitación, reconoce que no alterará el plazo de la validez y ejercicio de las autorizaciones ya concedidas a la fecha de entrada en vigor (10 años), aunque sí se aplicará escalonadamente y distinguiendo varios supuestos distintos:

– Los establecimientos que en el momento de la entrada en vigor del Decreto tengan centros de enseñanza a menos de 100 metros, podrán renovar su autorización cuando corresponda, pero solo se prorrogarán hasta el 18 de mayo de 2029 como máximo. –  En el caso de apertura de nuevos centros de enseñanza a menos de 100 metros, la autorización y sus renovaciones se extenderá como máximo a 10 años desde la fecha de apertura del centro. – En el caso de expedientes actualmente en tramitación y que tengan algún centro de enseñanza a menos de 100 metros, si reciben la autorización, se otorgará como máximo hasta el 18 de mayo de 2029. La entrada en vigor de este Decreto se produjo el 18 de mayo de 2019. Carlos Lalanda Fernandez Madrid, 19 de Mayo de 2019

Circula por las redes una reciente sentencia del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid de 8-4-2018 que declara que SELAE viene realizando actos de competencia desleal frente a su Red Integral de ventas, al comercializar ella misma directamente la Lotería Nacional a través de su Web www.loteriasyapuestas.es. Un conflicto en la modernidad, que dirían nuestros padres y abuelos al contemplar esta situación. Que el Estado sea demandado (e incluso condenado) por su propia Red de Ventas. El antiguo todopoderoso Monopolio Estatal que se remonta a más de 230 años, a la época de Carlos III. En esas estamos, y no nos queda otra que analizarlo. “NI TANTO NI TAN CALVO” Para evitar cualquier confusión, advertir en primer lugar que la citada sentencia se limita a declarar, en primera instancia y esperando lo que luego dirá la Audiencia en la apelación, que SELAE debe cesar en la comercialización a través del citado canal online, de un concreto producto, el denominado “billete  azul”, (una representación visual del billete tradicional, con tintes en este color, tradicionalmente comercializado y “vendido” en papel; sin que afecte a los demás productos que se comercializan a través de dicha página: la lotería euromillones, el bonoloto, las quinielas de fútbol. Etc. La sentencia rechaza una segunda pretensión, que directamente apuntaba al cese de dichos productos en la Red de Ventas “Complementaria” también denominada de “Gestores de Punto de Venta Mixtos” que también comercializan estos “billetes azules” en sus establecimientos y a través de impresoras o terminales propias, como también lo hacen los de la Red Principal o Punto de “Gestión Integral”, una de cuyas Asociaciones presentó la demanda. Sobre la desestimación de esta segunda pretensión ya hay algunos precedentes en la misma línea de rechazo, la Sentencia del Juzgado Mercantil nº12 de Madrid de 2-11-2017 , por considerar que los “billetes azules” no son los billetes tradicionales que, estos sí, solo se distribuyen, en exclusiva, por los Integrales. Tanto la pretensión admitida como la rechazada pasan ahora a la segunda instancia, sin que por ahora se haya anunciado la “ejecución provisional” por la asociación demandante, ni tampoco SELAE ha comentado nada al respecto, y por ahora se sigue comercializando dicho producto. Queda también por discernir: si tal pronunciamiento originaría alguna clase de indemnización a favor de las entidades potencialmente perjudicadas, hipótesis complejísima de cuantificar y resolver. Hay que esperar todavía algún tiempo, pues solo la primera instancia tardó 3 años en resolverse. El CONFLICTO DE LA VENTA DE LOTERÍA (NACIONAL) POR INTERNET En el origen del conflicto convergen varias mutaciones jurídicas y cambios de paradigma, en parte señalados en la sentencia comentada. En primer lugar, y por exigencias del Derecho Comunitario, pero también  por las necesidades de financiación urgente del Estado en 2009, el Monopolio Estatal transmutó hacia  la constitución de una Sociedad Anónima Estatal, en régimen de Derecho Privado, de manera que hubo que transformar también urgentemente en 2010 la antigua Red de Ventas Concesional, a una nueva Red de Ventas Contractual con la firma masiva de contratos de “Gestión de Punto de Venta”, y esta es la razón por la cual, además de la llamativa novedad de dirimirse los conflictos en la Jurisdicción ordinaria, estas relaciones se someten al Derecho Mercantil, entre otras, a la Ley de Competencia Desleal, que es la que el Juez ha analizado en el pleito comentado. Por otro lado, y siendo cierto que en los contratos tipo de la Red Integral SELAE incluyen como pieza esencial la exclusividad de la venta del billete tradicional a esta Red y no a la otra, en realidad, estos billetes físicos tradicionales, en papel que constituían también una especie de títulos al portador, no son en realidad sino el justificante del contrato de apuesta del jugador con el operador SELAE; y el operador (como cualquier empresario), puede evolucionar su producto para maximizar su negocio, e introducir, como ha hecho, nuevas técnicas de venta:  el “billete azul” es simplemente un justificante “adornado” de la apuesta (como admite la sentencia comentada), que se abrió a comercializar desde 2015 tanto en la Red de Ventas Integral como en la Complementaria. El billete físico tradicional sigue ostentando el grueso de las ventas, el “buque insignia” de la marca de producto, pero cada vez más mermado por los otros. El último factor de cambio, casi inadvertido por todos, incluso por el Juzgado Mercantil que no se dedica a estas cuestiones, es la precaria regulación administrativa del juego de la lotería en la actualidad, que está “petrificada”. Su régimen es materia clara de la Ley 13/2011 de 27 de mayo, ya que en ella y gracias a ella, estos juegos se reservan a SELAE y a la ONCE, con la particularidad casi filosófica de que el régimen de las loterías de la ONCE se excluye en casi todo de la Ley (Disp. Adicional Segunda,) mientras que las de SELAE quedan “incluidas” (Disposición Adicional Primera) con abundantes particularidades. En este régimen, no existen motivos para omitir, por ahora, que las loterías necesitan un desarrollo reglamentario propio y concreto, lo mismo que tienen desarrollo reglamentario los demás juegos, a través de Decretos u Órdenes Ministeriales. Mientras la situación y el mandato legal no cambien, los reglamentos aplicables al juego de la lotería (además de algunos puntos muy concretos del RD 1614/2011), están en los antiguos Decretos e incluso Resoluciones autoorganizativas de LAE anteriores a la Ley del Juego ( Disposición Transitoria Segunda.), de manera que hasta tanto no se dicten nuevos reglamentos, la regulación de los juegos de lotería, y el régimen de su comercialización, de forma directa, o a través de terceros, está “congelada” desde 2011. La Web del Monopolio, implantada por la anterior LAE, antes incluso que la aprobación de la Ley 13/2011, de juegoy no discutida con respecto a la comercialización de los demás productos, no comercializó este nuevo “billete azul”  hasta 2015. Esta “novedad” no está sustentada en Reglamento de juego alguno. La venta de loterías primitivas y de quinielas ya estaba regulada mediante Resolución de LAE de 23-8-2005 (BOE de 27 de Agosto), y otra posterior sobre quinielas de 18-6-2008, pero no se referían a la Lotería Nacional. Y aquí es donde entra en juego el contrato tipo suscrito por los titulares de las Redes de Ventas. A través de lo “pactado “en el contrato, que se debe interpretar, aplicar, e incluso ajustar a la Ley de Competencia Desleal, entre otras, se torga una exclusividad a los titulares de los Puntos de venta de esta Red Integral para la venta del Billete de Lotería Nacional. Nada que objetar, pero hubiera sido suficiente con que el regulador administrativo hubiera permitido esta nueva oferta online “directa” por la vía reglamentaria, con las previsiones lógicas y formales del Derecho Administrativo.  Entonces el conflicto habría pasado a otro escalón distinto, eludiendo la inevitable crisis contractual.  Estaríamos analizando las posibles indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado, desde la perspectiva de la obligación de soportar (o no) las cargas generales que el interés público puede imponer a los particulares. LA CLAVE ESTÁ EN LAS COMISIONES, COMO SIEMPRE En las relaciones de SELAE con su Red de Ventas, las cuestiones conflictivas se reconducen muchas veces al de las comisiones que se pagan como contraprestación al servicio prestado al operador, y a su cuantificación. O sea, a la cláusula 5.1.1 del contrato tipo. Largamente debatidas, en el caso del “billete azul” por Internet, SELAE decidió unilateralmente que, ante la previsible “reducción” de ventas que originaría a la Red Integral (bajo la presunción de que lo comprado en dicha Web deja de comprarse en los Puntos de Venta) esta minoración debería compensarse con un sistema de reasignación de una comisión del 4%. Y esta comisión se atribuiría a cada Punto de Venta en función de una casilla a rellenar por el adquirente en Internet, a su elección o, quien sabe…si el más cercano al domicilio señalado por el adquirente. Según la sentencia, esta forma de reasignar la comisión es escasamente transparente, pues basta con que el adquirente se “olvide” de rellenar esta casilla, y la comisión quedará “huérfana”; además, el usuario carece de información, real y tiene difícil encaje imponer cualquier criterio de atribución. En definitiva, este sistema de reparto es “unilateral” (un 4% no pactado con nadie), confuso (en una utilidad de la Web poco clara) y opaco (no se sabe si SELAE cumple con la asignación que dice, pues nadie puede comprobar la plataforma de SELAE). La sentencia concluye que estamos ante una modificación contractual abusiva, en los términos del Art. 16.2 de la Ley de Competencia desleal, y debe cesar esta comercialización por dicha causa. La empresa “fuerte” o “dominante” (SELAE), impone a la empresa “débil” o “dependiente” (la titular del Punto de Venta Integral) una nueva modalidad de Lotería y canal de venta, con una retribución que pretende compensar la reconocida minoración de la comisión, pero distorsionando o dañando la posición de las empresas “débiles” en el mercado, que son las de su propia Red de Integrales. No se conocen cifras de cuál es el total de ventas directas de este producto a través de la Web de SELAE, ni cual es el importe global que deja de percibirse por la Red de Integrales por este concepto, y mucho menos individualizarse, si es que se quisieran luego compensar los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Para concretar todos estos parámetros será necesario esperar a que la sentencia, en hipótesis, se confirme definitivamente. LA OFERTA DE LA RED DE VENTAS A TRAVÉS DE INTERNET, RECONOCIDA INDIRECTAMENTE A TRAVÉS DE ESTE SENTENCIA Además, es llamativo que la sentencia reconozca indirectamente, pero de forma clara, la facultad contractual de cualquier titular de la Red de Ventas para ampliar la oferta a través de su propia página Web, Este es precisamente uno de los contrapesos decisivos en el que la sentencia sustenta la tesis del desequilibrio originado por la venta directa por SELAE en su Web. La afirmación es importante y reseñable, pues también está en constante discusión si los Gestores de Puntos de Venta pueden comercializar o no los productos a través de sus propias Páginas Web, a la vista de la escasa tipología prevista en la cláusula 4.1.3 del “contrato tipo “(común a Integrales y Mixtos). No hay que olvidar que esta “insuficiente clausula” fue enmendada por el Acuerdo del Consejo de Administración de SELAE de 14 de junio de 2012, dando lugar a una interpretación casuística mucho más amplia, y que por tanto viene a formar parte ya del citado contrato. LA SOLUCIÓN DEFINITIVA VUELVE A ESTAR EN LAS COMISIONES Sea una u otra la solución definitiva del litigio, a favor o en contra se SELAE (y llegamos ya a 3 años para la primera instancia) la definitiva solución del problema pasa porque SELAE y las demás partes implicadas resuelvan, por activa o por pasiva, la larga y constante reivindicación de la “actualización” o “reestructuración” de las comisiones de ventas establecidas en el citado contrato. Este es un asunto propiamente comercial y de oportunidad, y solo cabe recordar aquí la gran ayuda que supondría el reconocimiento de la exención del IVA que los Gestores de la Red repercuten ahora a SELAE en sus facturas por la prestación de servicios, ya esbozada en anteriores artículos. El reconocimiento de esta exención permitiría a SELAE contar con una “bolsa adicional” de reparto equivalente al 21% del total de las comisiones (una bolsa anual de más 100 millones de euros), que se ahorraría de las facturas y que podría ser “redistribuida” incrementando la comisión. Claro que esto depende de que la propia SELAE se decida a reclamarlo al órgano tributario que dirime estas cuestiones, y que la propia Hacienda (su mismísimo dueño accionarial) lo reconozca. A estas alturas, cosas más difíciles y carambolescas se han visto. Madrid, 18 de abril de 2019. Carlos Lalanda Fernández Loyra Abogados VER ARTÍCULO DE OPINIÓN EN LOYRA ABOGADOS

La Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Hacienda ha sometido a información pública las denominadas “Orientaciones para la redacción y contenido de las clausulas generales de los contratos de juego sujetos a licencia estatal” . Y se otorga un plazo  para recepción de aportaciones que finalizará el 12 de Abril de 2019. Es ciertamente difícil saber, y sobre todo para quien no está familiarizado con la operativa de las Páginas webs de juego licenciadas por la DGOJ,  cual es el régimen jurídico aplicable a los denominados “Términos y Condiciones Generales” de utilización de las Webs de juego pues en realidad se refieren a diversos aspectos contractuales, que a  su vez dependen de bloques normativos distintos. Los operadores online están obligados a elaborarlas, sí, pero en un mar de complejidades  que en algunos casos desembocan en cláusulas abusivas y provocan una creciente litigiosidad. La DGOJ intenta con esta iniciativa aclarar ciertos conceptos y en definitiva aportar algunas soluciones en su función protectora de los intereses de los participantes que es una de las principales que derivan de la Ley 13/2011, de Regulación del Juego (Art. 21.9). ¿Qué es lo que somete a “información”? El esfuerzo realizado por la DGOJ se concentra en un documento de síntesis, denominado Orientaciones para la redacción y contenido de las clausulas generales de los contratos de juego sujetos a licencia estatal , así como diversos aspectos a tener en cuenta en su aplicación”, de 8 páginas, acompañado de una útil y original herramienta, a través de la cual el público puede depositar su conformidad o no con cada párrafo ( a modo de “votación”), y también las observaciones individualizadas a cada parágrafo. Cualquier opinión que se exprese y deposite en la Web luego aparecerá publicada ( salvo que se indique otra cosa), en un ejercicio de transparencia proverbial. Es imprescindible también analizar la “Memoria Explicativa” que se acompaña para conocer las bases jurídicas y la naturaleza de esta acción, pero tambien sus limitaciones. Porque como a continuación resumiré, se trata de una iniciativa que solo pretende que los operadores incorporen voluntariamente a sus Documentos contractuales los principios generales que contiene, en un contexto de la mínima intervención en las relaciones de los operadores de juego con los participantes que late desde un principio en la Ley de Juego y en sus reglamentos. Por último la DGOJ ha decidido impulsar un “sello” que permita propiciar el ejercicio de buenas prácticas en la atención al participante, que se reconocerá a partir de los criterios y requisitos que se incorporen en la redacción definitiva de estas Orientaciones, y que estarán relacionados con estas orientaciones y con otras medidas de atención al cliente de juego online, según explica un Anexo incorporado. Cuestión previa: distinción de los contratos de juego y las “condiciones generales” publicadas por los operadores. Los denominados “términos y condiciones generales” que aparecen en todas las Webs de las operadoras de juego online no regulan solo las relaciones de los “contratos de juego propiamente dichos” ( los que se producen por cada apuesta al juego de la ruleta, al bingo, a las máquinas de azar virtuales, o al de las apuestas deportivas, etc.) , sino que también añaden y tratan de cumplir con ellos todo tipo de obligaciones administrativas  diseminadas tanto en la propia Ley de Juego y Decretos de desarrollo, como en las normas sectoriales  de Consumidores y Usuarios, tales  como el Texto Refundido RD Leg. 1/2007, también lo dispuesto en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación, en la Ley de la Sociedad de Servicios de la Información, o en  la LOPD. Tal es la profusión de normas y obligaciones distintas que no es de extrañar que los operadores, desde su inicio, aportaran extensísimos documentos procedentes de la experiencia previa del Derecho Anglosajon en el que muchos operadores tienen sus cabeceras, conservando cláusulas que más bien obedecen a formulaciones y requisitos no siempre coincidentes con el nuestro. El “contrato de juego” propiamente dicho está regulado en nuestro Código Civil. Pero este es de 1889, y difícilmente se acomoda a la fenomenología actual de los tipos y clases de juegos y sus distintos elementos. Sin embargo, el “contrato de juego” que regula el Decreto 1614/2011 al desarrollar la Ley 13/2011, en sus artículos 31 y siguientes contempla  ciertos elementos de los contratos de juego típicos del Código Civil, pero también los de un “contrato de cuenta de juego”, que es distinto y atípico (como lo es también, por ejemplo, cualquier contrato de cuenta corriente bancaria). Así que los “Términos y Condiciones Generales” en realidad lo son de varios contratos distintos que además, deben adaptarse y cumplir con diversos mandatos impuestos para la contratación en materia de consumo en general, por tratarse en este caso de relaciones entre empresas y “consumidores o usuarios”; y además ofrecidos a través de Internet. La tarea de elaborar unas Instrucciones sobre estas claúsulas (tanto como la de elaborar propiamente estas Condiciones Generales) es ciclópea, pues es necesaria una perspectiva multidisciplinar para determinar que es lo que debe recogerse en ellas,  y de la mejor manera. Y este es el núcleo de la función “protectora” asignada al órgano administrativo. Voluntariedad de las Orientaciones que se adopten por la DGOJ En la Ley de Juego y el reglamento de desarrollo se optaba por la “intervención mínima” en las relaciones contractuales del operador con los participantes en los juegos, como en otros muchos aspectos de la materia de juego online. Solo encontramos una escasa referencia a la necesidad de aceptación expresa del “contrato de juego” y sus modificaciones por los participantes y a obtener una copia, desarrollando un índice de su contenido y sus condiciones  a continuación. Pero su contenido final es de libre apreciación y configuración de los operadores, con algunas obligaciones y derechos para ambas partes que se describen en los artículos 33 y 34. La obligación más importante en este punto es la que se establece sobre los Pliegos de las distintas convocatorias: la aportación de los Términos y Condiciones generales que se exhibirán en la Página Web. Pero las Orientaciones sacadas a informe no son de obligatoria aceptación, y todo el esfuerzo desplegado en la iniciativa de la DGOJ viene a descansar en su enunciado inicial:  se trata de “orientaciones”, referencias” o “recomendaciones” a principios generales  que contiene el Documento de síntesis para que los operadores licenciados los incorporen (si quieren) a sus propios términos publicados en Web,  muy en la línea de lo que la propia Memoria evoca: “la esfera del Derecho blando” o “European bussines soft law” utilizado por la Comisión Europea, y a que a muchos, sobre todo a los más tradicionales, suena a “música celestial”. Pero bueno, es la moda, y no está de más que alguien  se ocupe de estos análisis y facilite el camino que de otra forma es difícil o imposible de transitar. Es cierto que el propio Decreto 1614/2011  establece que la Comisión Nacional del Juego puede aventurarse en el clausulado, y dictar “instrucciones” al respecto, en especial a aquellas clausulas contractuales que puedan ser consideradas abusivas o perjudiciales para los participantes o lesivas para el interés público (Art. 32.2). Sin embargo, las “Orientaciones” que se someten a información pública no se refieren a este concreto asunto, aunque como se reconoce en la propia Memoria, se han recibido históricamente numerosas quejas en este sentido por parte de los usuarios ( o no tantas, según se mire). El Ministerio no se ha decantado por aprobar “Modelos de contrato de juego”, como lo permitiría el Art. 32.3 del RD 1614/2016. Aunque es indiferente, pues este precepto tampoco se refiere a “Modelos obligatorios”, sino voluntarios. Contenido de las Orientaciones que se proponen Así pues, lo que se pretende es que finalmente los operadores contemplen la redacción de sus clausulas con la vista puesta en diversas consideraciones y enunciados de diversos principios generales sobre los que se estructuran estas Orientaciones y en los que deben apoyarse la confección de las Condiciones Generales:  los principios de legalidad, de información, de utilidad de la información, y de responsabilidad, el principio de motivación y de interpretación. Principios en su mayoría traídos de las extensas formulaciones y mandatos contenidos en la Ley de Consumidores y Usuarios, en la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en la de Protección de Datos, y en la de Sociedad de Servicios de la Información que, esas sí, contienen mandatos coercitivos que deben tenerse en cuenta por los operadores. Y que son los que en realidad conforman los límites de la validez de los contratos de adhesión que se ofrecen a los participantes en los juegos online. Un verdadero esfuerzo compilador y recordatorio de que la materia de juego online no escapa a dichas materias y normas  transversales Sin embargo, a mi juicio, y con independencia de la labor pedagógica que la iniciativa sin duda supone, una más cabal ejecución del mandato general de protección de los participantes habría requerido  la opción por técnicas mucho más precisas y eficaces para garantizar los derechos de los usuarios. P. ejemplo, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales (dentro del Registro de bienes muebles, gestionado por los Registradores), o la introducción de procedimientos alternativos para resolución de conflictos sin necesidad de acudir a la Jurisdicción ordinaria. Pero esto solo sería posible mediante la modificación de la Ley del Juego o de su Reglamento. Carlos Lalanda Fernández Socio Fundador Loyra Abogados

Se ha dictado el 12 de Marzo del presente 2019  por el Tribunal Supremo, (Sala Tercera, Sección Segunda, número 314/2019) una primera sentencia de las muchas que se esperan en los próximos días y meses en torno a una cuestión casacional común: la aplicabilidad del IVA a las relaciones entre los operadores de máquinas de juego y los titulares de los establecimientos (de hostelería) donde se instalan. Hay que advertir, por lógica, que estas relaciones son contractuales y no son de amistad ni gratuitas, y que en consecuencia se establecen bajo una contraprestación monetaria, normalmente porcentual sobre la recaudación de las máquinas de juego. Lo habitual (excepto en la Comunidad Valenciana, como veremos) es que los hosteleros giraban una factura a la operadora por el importe acordado, y a ello se le incrementa un 21% en concepto de IVA. El hostelero lógicamente luego ingresa el IVA repercutido en Hacienda, aunque hay casos de hosteleros personas físicas en que la cantidad ingresada se calcula en función del sistema de módulos. Bajo esta realidad material, otra cosa es la nominalidad de estas relaciones: ¿son contratos de servicios, contratos de comisión, contratos de sociedad?, lo que difiere según la óptica y opinión dispar de cada cual. Es sorprendente que, casi 40 años después de la instalación de la primera máquina automática en esta clase locales, todavía se esté discutiendo acerca de la clasificación del peculiar negocio jurídico subyacente, que como bien dijo desde el principio el Tribunal Supremo es un “contrato atípico”, o sea, que no está descrito en el Código Civil español. Claro, el Código es de 1889, y las máquinas automáticas como las de juego se crearon casi 100 años después. Y no íbamos a esperar a que la pesada maquinaria codificadora se moviera solo para solucionar este problema conceptual….. HACIENDA Cuestión distinta es la calificación de dichas relaciones en el ámbito tributario, pues aquí no caben demoras, y nos encontramos con un sagrado principio general del Derecho Tributario, uno de los mas importantes, consistente en que los hechos y negocios sobre los que actúa la norma tributaria no pueden ser lo que las partes intervinientes determinen y pretendan, sino lo que realmente son: Art.  17.5 LGT. Esta es una de las normas claves del edificio tributario, pues de no existir bastaría que cada cual aplicara un criterio o denominación a los negocios jurídicos a su conveniencia, para eludir los impuestos. El contrato que une a la empresa operadora de las máquinas con el titular del local, dice el Tribunal Supremo, será lo que sea (nominalmente), pero desde luego genera una contraprestación a favor del titular del establecimiento, que le paga  la empresa operadora, y esta es la cuestión primordial a efectos de IVA. Ya desde un principio, la Circular 8/82, de 20 de Julio de la Dirección General de Tributos exponía su consideración acerca de este contrato, que era la más proclive a la imposición, y es la que ahora confirma el Supremo. La cosa era recaudar más, como cualquier Hacienda. Ni siquiera el contrato “societario” que alegaban las partes procedentes de la Comunidad Valenciana puede eximirse de dicha consecuencia. El titular del local debe repercutir el IVA al operador, y este debe soportarlo.  LA UNIFICACION DE LA JURISPRUDENCIA En realidad, la sentencia del Supremo podría haber pasado por ser de “unificación de doctrina” según los parámetros tradicionales de los recursos de casación. Porque la mayoría de los Tribunales de Justicia estaban en la tesis que el Supremo ahora confirma, pero solo el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mantenía una tesis distinta, de  “no sujeción”, cuando se probaba por el contribuyente, más o menos, que existía una relación de “carácter societario” o “coexplotación” entre las partes implicadas en la explotación de las máquinas. Con la curiosa particularidad de que antes de la reforma procesal, por razón de la cuantía que solo era admisible al superar 600.000 €, en la práctica ningún asunto ante este Tribunal Territorial podía “elevarse” al Supremo. Y desde algunas primeras sentencias en tal sentido, ningún magistrado se “atrevía” a modificar la doctrina imperante en su propio Tribunal Territorial. La nueva configuración del recurso de casación no mira tanto a la “unificación de doctrina” (tradicional causa procesal), como al nuevo “interés casacional”, que es lo que exhibió el Abogado del Estado ante las numerosas sentencias que, ahora en 2017 y 2018 seguían manteniendo esta tesis. Si a ello se añade que las empresas operadoras solicitaron la devolución del IVA que los hosteleros les habían repercutido (indebidamente, según las tesis del TSJ valenciano), y que en varias sentencias se estimaba la citada devolución, el recurso de casación estaba servido, y era inevitable que el Abogado del Estado lo interpusiera.  EL TRIBUNAL SE DECIDE POR RECAUDAR MÁS Estaba en juego que la tesis valenciana se impusiera en el resto de las jurisdicciones tributarias o, por el contrario, que se eliminara en Valencia la única excepción. Pues como decimos, ya no hay excepción, porque el Tribunal considera que, se denomine el negocio jurídico de una forma u otra, hay siempre una contraprestación, y que dicha relación está sujeta a IVA. Cosa que se negaba indirectamente en la tesis valencianista, pero que el Tribunal descarta radicalmente. Pero como estamos antes densos razonamientos, conviene analizarlos algo más detalladamente. SUJECIÓN La Sala se sirve de diversos razonamientos para justificar la sujeción en todos los casos posibles: no hay una “autorización administrativa conjunta”, y para ello alude a los distintos grados de responsabilidad tributaria en materia de Tasa de Juego (que es el espejo del IVA y su razón de la exención):  la empresa operadora es siempre el sujeto pasivo de la Tasa y el titular del local es solo un responsable solidario o subsidiario. Una cosa es la “explotación” que comporta la autorización que recibe la empresa operadora, y otra la “instalación” que obliga administrativamente al titular del establecimiento. Yo estimo que el Tribunal subconscientemente declara, porque no acaba de decirlo expresamente, que el “cajón recaudatorio” pertenece a la empresa operadora (quien “contrata realmente” con el jugador); mientras que el titular del local se limita a recibir una cantidad del operador, acordada previamente de forma porcentual y referencial a la recaudación obtenida. No hay contraprestación por “sociedad”, sino contraprestación pura y dura. Y este es el núcleo de la relación, sujeto a IVA. NO EXENCIÓN. Cuestión distinta, y que el Tribunal Supremo desmadeja más pesadamente, es que dicha relación y contraprestación esté o no exenta de tributar. Y aquí la cosa se complica conceptualmente, porque esto depende de diversas consideraciones de todo tipo y de la compleja regulación española. Por un lado, el IVA es un tributo europeo, sustentado en el marco de las Directivas emanadas de la Unión Europea, y por ello es necesario desbrozar el marco en el que actúa. La Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de Noviembre de 2006 establece como regla general que los servicios de juego están exentos por razones técnicas (sobre todo la dificultad de establecer cuáles son las bases imponibles, si es que se fundan en el importe del total apostado). Pero los términos y extensión de la exención quedan a criterio de cada País Miembro. En España se optó en la LIVA por declarar la exención (en los contratos realizados con los jugadores) por razones de evitar la duplicidad tributaria (con la Tasa de Juego), pero entonces se mantuvo (Art. 20. Uno 19 de la LIVA) que esta exención no se extendería a los servicios intermedios como el que se enjuicia ahora por el TS. Hay una única excepción a este criterio general de no exención, la de los contratos de las entidades titulares de salas de bingo que no explotan estas salas, sino que las ceden a terceros “empresas de servicios”. Y más allá de ello, el Tribunal Supremo no pasa:  la exención no se extiende a la generalidad de los servicios intermedios, trayendo además a colación otro precepto capital que nunca debe nunca olvidarse en estos casos:  el IVA recaudado constituye un recurso propio de la UE, y dejar de recaudar disminuye los Presupuestos de la CEE. CONSECUENCIAS La primera y directa es que las sentencias correlativas que se esperan, en los numerosos recursos de casación procedentes de la Comunidad Valenciana, deberán seguir inevitablemente en la misma línea, eliminando la excepción histórica en esta Comunidad Autónoma. Las sentencias estimatorias del citado TSJ recurridas serán revocadas, y la devolución del IVA soportado que había sido reconocido por ellas se convertirá en puro espejismo. Las relaciones entre operadores y titulares de hostelería en la Comunidad Valenciana pueden verse salpicadas con esta versión de las cosas porque modificará en muchos casos los parámetros contractuales hoy imperantes. Y los operadores en general deberán manejar este “cambio” con una particular “mano izquierda”. En el resto de los territorios españoles, las cosas seguirán como hasta ahora, siendo soportados por las operadoras todos los importes por IVA procedentes de las facturas emitidas por los titulares de hostelería, en los términos que habían acordado. ¿HASTA CUÁNDO? Hace 33 años, con la implantación del IVA, ya fue necesaria una campaña de concienciación de los operadores para afrontar este problema, que sigue sin solución:  cómo “evitar” soportar la cuota del IVA aplicado a las relaciones entre ambos. Una “bolsa” recaudatoria que puede oscilar, según distintas opiniones, de 200 a 400 millones de euros anuales en España. En aquellos momentos iniciales la tesis era pragmática: como no puede excluirse ni eludirse, conciénciese a los titulares de hostelería para su “reparto” contractual. Y así es como seguimos ahora otra vez con la tesis del Supremo. Pero aquí no acaba la cosa. Lejos de estar solucionado definitivamente en sede Europea, la tesis que el Supremo confirma induce a recorrer y explorar “nuevos caminos” conceptuales que, en materia tributaria, son casi infinitos. Hay nuevas tesis sustentadas en una renovada “justicia tributaria”:  si el IVA Europeo tiene en su ADN la condición de Impuesto neutral para los empresarios…… ¿porque no extender la categoría de la exención del servicio a los usuarios a “toda la cadena” de contraprestaciones? No es una elucubración mía: es lo que ya ha dicho, en materia de juegos de azar, la Sentencia del TJUE de (Sent. TSJUE 14-7-2011 Asunto Henfling); o la Comisión Europea en su Documento de Trabajo de 31 de Marzo de 2015, en materia de apuestas, elaborado por la Dirección General de Impuestos y Aduanas de la UE (todavía no elevado de rango a la Comisión). Es lo que ya dice, en materia de agentes de seguros la misma Directiva de IVA en su Art. 135 1 a). En la sentencia del Tribunal Supremo no hemos visto contemplada esta perspectiva que podría haber dado lugar a un planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE para aclarar la exención española en LIVA. Y en esta exploración caben también toda clase de agentes o intermediarios de loterías, apuestas, locales de juegos de azar, distintos al operador propiamente dicho. Los operadores de máquinas automáticas de juego no están solos. Con suerte, y seguramente por algún azar, volveremos a comentar algo sobre este asunto en los próximos 33 años. Carlos Lalanda Fernández Madrid, 26 de Marzo de 2019 Socio Fundador de LOYRA Abogados VER ARTÍCULO WEB LOYRA ABOGADOS

Una reciente sentencia analiza las repercusiones tributarias de la clandestina actividad que realizaba una entidad de apoyo a otra de apuestas deportivas ilegales en España, antes de la Ley 13/2011. Es lo que tiene la lentitud del sistema judicial español. Fantasmas del pasado, que creíamos olvidados reavivan hechos y causas que ya tuvimos ocasión de comentar bajo prismas tributarios coetáneos: el caso de las empresas de operación ilegal de apuestas y juegos desde portales “.com” a las que se había“olvidado“ pagar la Tasa Fiscal sobre el Juego, en el contexto temporal anterior a la Ley del Juego de 2011. Este asunto sigue vivo y ahora está pendiente de la definitiva sentencia de casación, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de 16 de Enero de 2019. El litigio judicial que se reaviva Mucho antes de 2011, una de las entidades que ofrecía apuestas deportivas ilegales en España necesitaba de una célula operativa en el territorio que centralizara toda la actividad de promoción, publicidad y marketing. Si los medios de difusión estaban ávidos de ingresos publicitarios, aunque lo fueran de actividades prohibidas, había que relacionarse y contratar con ellos. Se reunía“el hambre, con las ganas de comer”. Pero también, más allá de coadyuvar a la actividad a la que servía (y entonces se tratar de una actividad ilícita según las leyes del momento), al menos debía tributar de acuerdo con las normas generales tributarias. La sentencia del TSJ de Madrid de 17 de Julio de 2018 confirmó el acta de Inspección en 2012 por concepto de IVA, cuyo importe a la empresa se “olvidó” de incluir en las facturas emitidas (e ingresar después a Hacienda) por los servicios prestados a una empresa de Gibraltar, de su misma empresa matriz, y que se dedicaba a operar apuestas ilegales en Internet en los ejercicios 2008 a 2011. Allá por 2012, esta elusión debió parecer una broma pesada para el fisco español, y levantó el acta. El importe de la cuota “olvidada” en este caso por IVA ascendió a 919.370,36 €, y ” gracias”, porque el importe del ejercicio 2007 también incluido en el acta inicial, fue anulado por el TEAR al haber prescrito. Los servicios prestados están detallados en la sentencia, y consistían en toda clase de acciones de marketing e intermediación a favor de la empresa gibraltareña de apuestas para publicitar la marca y el portal ilegal en España, negocios todos ellos que, de haberse aplicado estrictamente la Ley, hubieran dado lugar a la imposición de sanciones porque en aquellos momentos la publicidad de estos portales era ilícita, lo mismo que lo es ahora la de los portales no autorizados. Pero se prestaban (o se prestaban a sí mismos, pues tanto la una como la otra eran propiedad de la matriz), la prestadora (una entidad aparentemente lícita) estaba en Barcelona, España, y la prestataria (la claramente ilícita), en Gibraltar. Y los servicios estaban sujetos a IVA, lo mismo que cualquier otra prestación de servicios de estas características, para el desarrollo de un negocio con destinatarios finales en España, que eran los apostantes españoles, aunque fuera ilegal hacerlo (Art. 69. Uno y 70.2 de LIVA). Se adujo por los inspeccionados que, al estar el prestatario en Gibraltar, se daba un supuesto de no sujeción, como si esto fuera una patente de corso, pues en definitiva los servicios publicitarios se prestaban en España, y con una finalidad clara: promover las apuestas de los españoles. Un monumental trasvase de masas monetarias de apostadores españoles a las empresas gibraltareñas. Se contrataban patrocinios con el Barcelona o el Real Madrid, se negociaban contratos publicitarios con famosos que lucieran la marca de la casa de apuestas, se contrataban cuentas publicitarias en los diarios españolas, se atendía a los jugadores españoles que promocionaban su imagen, etc. La emisión de las facturas en estos casos (entre empresas del mismo grupo), suele tener una misión: equilibrar los gastos“interiores” de la filial con ingresos suficientes para dejar a las cuentas a “0”, o sea, para cubrir los gastos, de manera que el valor de la contraprestación suele ser artificioso, y se suele rectificar por la inspección con la técnica de la “operación vinculada”. Y que en este caso incrementó su valor nominal por este concepto solo un 5%. Prestaciones ficticias o no, sobre actividades lícitas o no, pero desde luego sujetas a IVA. Esto es lo que resulta de la sentencia del TSJ de Madrid. El recurso Pues todavía colea. El Tribunal Supremo ha admitido a trámite el recurso de casación, de manera que casi 6 años después de haberse descubierto el fraude, el litigio continúa, y con intención de los recurrentes de llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Curioso. porque las empresas gibraltareñas no tendrán amparo en al TJUE a partir del 29 de marzo. Carlos Lalanda Fernández  Madrid, 1 de Marzo de 2019 VER ARTÍCULO WEB LOYRA ABOGADOS