Carlos Lalanda: “Los intocables” de la ONCE

El reciente Auto del Tribunal Supremo sobre la intervención de Comunidades Autónomas en la actividad de la ONCE genera interrogantes legales. Carlos Lalanda, Socio Fundador de Loyra Abogados, examina detalladamente el caso, en el que destaca las contradicciones en las sentencias publicadas y plantea si las autoridades autonómicas pueden inspeccionar estas terminales, abriendo un debate sobre competencias y constitucionalidad.

Los intocables.

Nos llama la atención un reciente Auto del Tribunal Supremo de 22-11-2023 que admite a trámite un recurso de casación planteado sobre la posibilidad de intervención de las Comunidades Autónomas en la actividad desplegada por la ONCE y las loterías que viene explotando, y en particular en su inspección y control.

Siendo su lectura altamente críptica, invita a la investigación de los antecedentes, que se van descubriendo cual muñecas matriuskas rusas, a medida que se profundiza en las sucesivas sentencias, actos policiales y administrativos y, en fin, normas en presencia.

“Matriuska” 1 . Antecedentes y procesos

El Auto se ocupa de un local de hostelería de Asturias donde apareció instalado un terminal de la ONCE que, de una forma u otra, expedía boletos o billetes de alguna de las loterías de este operador;  y en el que la policía nacional adscrita al Grupo de Inspección de juegos de la Administración Autonómica, comunicó a su titular el 11 de Febrero de 2022 una “carta admonitoria” (o sea, un requerimiento) advirtiéndole que en 10 días debía retirarla, en caso contrario se levantaría acta y precintaría, por causa y aplicación de la Ley del Juego de Asturias 6/2014, de 13 de Junio. Esta titular identificada en el Auto, por razones evidentes de Protección de datos, como Doña “Emma” (luego veremos que también se identifica como “Doña Milagrosa”), interpuso recurso de alzada ante la Consejería de Hacienda del del Principado de Asturias, que es la competente en materia de juegos de azar, y superior jerárquica de los funcionarios en dicha materia.

La Inspección del juego debió estar bastante ocupada ese mismo día con este asunto, pues en esta primera “Matriuska” aparece que lo mismo ocurrió en otros dos establecimientos donde los titulares se identifican como “Rubén” y la sociedad Xen el Texu SL, que a su vez interpusieron recursos de alzada.

La Consejería inadmitió tanto uno como otros, por considerar que eran actos de mero trámite, inimpugnables, sin perjuicio de los que resultaren del expediente sancionador que, por otro lado, parece se abrieron en los Servicios de la Comunidad Autónoma. Y los requeridos presentaron. recurso ante el TSJ de Asturias.

Para seguir el recorrido, la sentencia del TSJ de Asturias de 22-5-2023 , dictada en el recurso instado por Doña Emma (ya “Doña Milagrosa”), ahora recurrida en casación, declaró la admisibilidad del recurso de alzada, pero desestimando el fondo, pues se “confirma la legalidad del requerimiento”.

Lo mismo, en las sentencia de “Rubén”, del mismo día 22-5-2023; y en la de Xen el Texu SL, también del 22-5-2023

Debió comunicarse también a la ONCE otra “carta admonitoria” similar,  pues así se deduce del recurso de alzada que esa Organización interpuso, de forma paralela e independiente a Doña Emma y los demás, ante la Consejería de Hacienda; y del recurso que luego interpuso ante el TSJ de forma separada, aun tratándose  del mismo requerimiento; y en este litigio se dictó otra sentencia, el mismo día 22-5-2023, anterior a las otras pues la de Doña Milagrosa la cita (aunque yerra en la fecha), con el  mismo resultado. En la de la ONCE se declara la nulidad de la resolución del Consejero, que no del requerimiento, porque debió admitirse el recurso de alzada, “desestimando el recurso en lo demás”, o sea lo mismo: que el requerimiento era legal.

Desconocemos el resultado final de los expedientes sancionadores, que los hubo, pero de momento tenemos 4 sentencias del TSJ en las que, sin embargo, algo no cuadra, porque de la atenta lectura de sus Fundamentos parece que la Administración autonómica no puede intervenir de ninguna manera la actividad de la ONCE. Sí que nos preguntamos:

¿Hay una incongruencia en el fallo, y el TSJ debió anular no solo el improcedente acto de la alzada, sino todo, incluyendo la actuación policial?… Más aún…  ¿Puede la Comunidad Autónoma de Asturias siquiera “tocar” las terminales que la ONCE coloque en un local de hostelería asturiano? ¿podría ampliarse esta interpretación a cualquier otra Comunidad Autónoma?

A encontrar una respuesta dedicaremos los siguientes pasos.

“Matriuska” 2. La Ley del Juego estatal, la de Asturias, y en ellas, los terminales de la ONCE.

Mucho se ha discutido acerca de la posible intervención del Estado o de las CCAA en las Loterías de la ONCE en términos administrativos y de reparto de competencias. Las decisiones judiciales hasta ahora son abrumadoras en sentido negativo, no solo en términos de Leyes de Comunidades como las de Asturias, sino sobre incluso en las Leyes del propio Estado: hasta ahora, la interpretación ha sido que ni el Estado puede hacerlo más allá de lo que hace; y las CCAA no pueden intervenir sobre las loterías de la ONCE, por ser loterías de ámbito nacional. Repasemos estas normas:

Ley estatal. A los ojos de la Ley 13/2011 del Juego, encontramos la Disposición Adicional Segunda, dedicada específicamente a la ONCE, que, a su vez, puede considerarse otra verdadera “matriuska”. Al abrirla, establece en su apartado Uno que a esta Organización le es de aplicación el régimen jurídico de esta Ley para las loterías objeto de reserva, como a SELAE; pero a continuación el Apartado Dos matiza y rectifica, al determinar que, por su singularidad, se rige por otros títulos distintos, fundamentalmente por la concesión administrativa que decenalmente suscribe, en términos casi secretos, directamente con el Consejo de Ministros. Además, en su apartado Tres, se dice que tampoco es la “Administración ordinaria” la que se encargará de su control, sino un “Protectorado”, encabezado por el propio Ministro del Ramo. Un régimen distinto y que va más allá que el de SELAE.

También la Ley estatal, por si acaso, y esta vez con respecto a las CCAA, introduce en la Disposición Adicional Primera la precisión de que, para explotar sus loterías, la ONCE al, igual que SELAE, no requieren ni licencia estatal para sus soportes materiales (Apartado 4), ni tampoco licencia autonómica para sus establecimientos (Apartado 5). Por último, y aunque según algunas opiniones, el Art. 9 Apartado 1, Párrafo tercero autorizaría a las CCAA a introducir un régimen de autorización administrativa para toda clase de terminales, estas tesis olvidan que el Artículo 9 se refiere solo las actividades que requieren licencia según esta Ley del Juego, y la DA Primera excluye a las loterías, por lo que la ONCE y SELAE quedan excluidas.

Leyes Autonómicas. Algunas leyes de juego autonómicas, como la asturiana, recogen preceptos que parecen contradecir la perspectiva recogida en la Ley del Juego, al incluir prohibiciones de instalar juegos en establecimientos como los de hostelería, más allá de los que se dicen en las leyes concretas autonómicas, lo que impediría que en ellos se instalaren terminales de la ONCE o de SELAE, o de un operador de juego online. Y por ahora ningún Tribunal las ha tachado de inconstitucionales. En el Art. 23 de la Ley de Asturias, mencionado en las sentencias señaladas, se dice que en estos establecimientos sólo pueden explotarse máquinas del tipo “B”, no otros juegos ni tampoco, obviamente, instalarse terminales de otros juegos; también la Disposición Adicional Primera declara que todos los juegos y loterías de ámbito estatal deben someterse a autorización previa del Principado, con referencia al Art. 9.1 de la Ley estatal, y a la DA Primera 5º; y ahí parece estar el origen de los requerimientos de retirada origen de estos procesos.

Pero entonces y en este plano normativo…. ¿Son contradictorias la Ley estatal y las Leyes Autonómicas que contienen estas prohibiciones?  En definitiva: ¿la ONCE puede explotar sus loterías en locales de hostelería asturianos a través de terminales? ¿Necesita alguna autorización estatal o autonómica para hacerlo?

“Matriuska” 3. ¿Qué son las terminales de la ONCE, que requieran alguna clase de autorización?

Esta es una de las cuestiones que ni abordan las sentencias mencionadas, ni abordó la policía en su requerimiento, y cuya naturaleza desde luego hay que despejar previamente.

El estado de la técnica nos indica que “terminal” puede referirse a varias cosas distintas. Más allá de una definición etimológica, para investigar la posible clasificación de las distintas tipologías que dependan de un servidor central, nos puede servir la distinción que encontramos precisamente en las Especificaciones Técnicas aprobadas por la DGOJ en su Resolución de 2014, aprobadas para los juegos online: distingue entre terminales de usuarios  y terminales de carácter accesorio, y en estas, las atendidas por el personal del operador de juego por un lado, y las de “autoservicio”, manejadas por el propio usuario jugador por otro. Las primeras son los móviles o Pcs de los usuarios que sirven para jugar a través de la Web de la ONCE; las segundas podrían corresponder a las que llevan los vendedores ambulantes de la ONCE o los situados en sus Quioscos: se trata de una especie de terminal” portátil” que incluye un módulo de conexión y otro de impresión del ticket. Las últimas serían similares a las máquinas de juego situadas en salones de juego, o las máquinas auxiliares de apuestas, siempre que estén conectadas a un servidor central del operador.

No sabemos a cuál de estas clases podrían asignarse las que inspeccionó la policía asturiana, aunque obviamente no debían tratarse de un PC o móvil de un particular.

Para las terminales de uso del personal de la ONCE, hoy por hoy no encontramos apoyo alguno que permita fundamentar que las CCAA tengan jurisdicción alguna sobre ellas. Estaríamos ante una especie de “extensión del brazo” del vendedor, y nadie se ha atrevido hasta ahora a requerir autorización a los Agentes vendedores de la ONCE que circulan por las calles ni a los que están en sus Quioscos.

Para las de “autoservicio”, por el momento no se describen ni prevén los sucesivos Acuerdos concesionales, y en consecuencia no las permiten ni los Estatuto de la ONCE (Art. 111.5):

“A estos efectos, en los puntos de venta y establecimientos externos se instalarán equipos técnicos, que podrán ser terminales de punto de venta o cualquier otra solución informática que estén conectados a dicho Sistema Central. Dichos terminales serán de uso exclusivo por el personal del punto de venta o del establecimiento autorizado, sin que los consumidores puedan tener acceso a su utilización.”

“Matriuska” 4. ¿Cuál es la duda que se plantea y resolverá la casación?

Las sentencias y el Auto parecen no dudar de que la Comunidad de Asturias no puede, como ninguna otra, someter a autorización a la ONCE para llevar a cabo la explotación de sus loterías, ni a los elementos o terminales que estime oportuno (mejor dicho, en el contexto que tenga acordado con el Consejo de Ministros, como he anotado antes, y ante quien habría que pedir explicaciones, según la Ley del Juego). Así se desprende de  las referencias expresas a la DA 5ª de la Ley 13/2011, y sobre todo al recordar el Auto del TS la existencia de Jurisprudencia anterior aplicable, citando la sentencia del TS de 27 de Octubre de 2016 (de nuevo un error de cita, porque es la de 27 de Octubre de 2015), en la que el Supremo confirmaba que  la Comunidad de Andalucía no puede tipificar las terminales de la ONCE como máquinas de tipo “B” como pretendía.

Si esto está tan claro para el TS, decide no obstante admitir la casación más allá, para interpretar si las CCAA pueden “efectuar labores de inspección e intervención en los equipos o terminales para la participación en juegos de reserva estatal de loterías a favor de la ONCE en establecimientos de hostelería ubicados en su territorio”, que son medidas provisionales o cautelares, previas a los expedientes sancionadores que luego se puedan incoar por parte de la Comunidad Autónoma.

O sea, si pueden los servicios de inspección “siquiera tocar” estas terminales.

Así contemplada la cuestión parece un exceso de rigor cuestionador, pero ello implica que la sala casacional deberá despejar todas las capas argumentales antes examinadas, con sus respectivos interrogantes:

Primera:  si la CA no puede someter a autorización estas terminales como parece reflejar el Auto y las sentencias… ¿por qué las sentencias del TSJ no anularon también los requerimientos?

Segunda:  si se trataba de una medida previa al expediente sancionador, que está prevista en la Ley del Juego Asturiana, como en todas las leyes de Juego autonómicas…. ¿no se debería despejar antes si puede o no abrirse un expediente sancionador contra la ONCE, como se abrió después? En un caso idéntico en Extremadura, el expediente se abrió y se sancionó a la ONCE, pero el Juzgado lo revocó después. Obviamente cualquier requerimiento previo hubiera seguido el mismo destino.

Otro interrogante más: si se trataba de una medida cautelar previa a un expediente sancionador por carecer la terminal, la ONCE, y Doña Emma y los otros dos, de autorización administrativa, y estamos ante una infracción muy grave (así aparece tipificada en la Ley del Principado, y en las de todas las CCAA la celebración de un juego sin autorización.)  ¿Por qué la policía no la precintó directamente y solo “requirió su retirada”?

Esta “matriuska” abierta sobre la decisión que abordará el TS es aún más desconcertante, si se trata de teorizar en casación 2 años después y aisladamente, si la policía podía “tocar” o no las terminales después de haberlas descubierto, pues en la práctica realidad, que por ahora desconocemos, lo más importante está en otro lado:

• O se sobreseyeron los expedientes, porque no se pueden intervenir las terminales de la ONCE en Asturias…Y entonces es evidente que la policía no podía intervenir… ni requerir.
• O, por el contrario, se sancionó a los recurrentes y a la ONCE. La policía en esta hipótesis intervino, incluso muy “suavemente”, al no precintar el terminal.

Alguien tendría que informarnos e informar al TS de cuál fue el resultado de los expedientes, y si las terminales en cuestión han sido finalmente “tocadas” por el Principado de Asturias.

“Matriuska” 5. La decisión final.

La expectación que concita este Auto, y más tarde concitará la sentencia casacional es evidente. Decidirá si la policía en funciones autonómicas, y por extensión, las Comunidades Autónomas pueden, siquiera, “tocar” las terminales de la ONCE en hostelería.

En su argumento fundamentador la resolución del Supremo Tribunal deberá descubrir e interpretar las distintas “matriuskas” señaladas, aunque también alguna otra que todavía se esconde por debajo:

¿Qué hay de la constitucionalidad de los preceptos señalados de la Ley del Principado, como son el Art. 23 y la DA Primera, que impiden, textualmente, la instalación en hostelería de otros juegos distintos a las máquinas de tipo “B”? ¿deberían considerarse “inconstitucionales” por exceder de las competencias que el Estatuto de Autonomía otorga al Principado? ¿pueden interpretarse de alguna manera conformes con los términos constitucionales de reparto de competencias?

Esta última “matriuska” solo corresponde desvelarla al TC a través de una cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el mismo TS de casación si lo estima oportuno. ¿Terminará todo este asunto en el Tribunal Constitucional; más aún, ¿ha sido cuestionada alguna vez la actividad de la ONCE en términos constitucionales?

Pues efectivamente, la ONCE ya ha pasado también como sabemos, por otros cuestionamientos constitucionales^[1], sin haber sido hasta ahora “tocada” por ninguno.

Carlos Lalanda Fernández

Abogado y Socio Fundador de Loyra Abogados

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[1] P. ej. La sentencia del TC 171/1998, de 23 de Julio, con votos particulares incluidos, denegó la posibilidad de someter los juegos de la ONCE desplegados en territorio catalán,  a la intervención de la Generalidad de Cataluña.

O la sentencia de TS de 11 de Junio de 2013  que dirimió un litigio en el que Andemar Madrid cuestionaba, entre otras cosas,  la posición de la ONCE y sus Loterías, en el esquema jurídico Constitucional, ya después de la Ley 13/2011.

VER AZARplus 05/02/24.- Ofrecemos otra sentencia del TSJ de Asturias sobre los terminales ONCE