CARLOS LALANDA reflexiona sobre las “CLÁUSULAS ABUSIVAS” del JUEGO ONLINE

Con el magisterio, precisión y elegante ironía que le caracterizan, el prestigioso Abogado Carlos Lalanda reflexiona sobre las “cláusulas abusivas” del Juego Online, la reciente Sentencia de un Juzgado de Oviedo que las declaraba nulas y la peregrina reacción propagandística inherente… Recomendamos su atenta lectura… Merece la pena… 

Cláusulas abusivas en el juego online 

No es la primera vez que un Juez o Tribunal declara la nulidad de las cláusulas abusivas en un contrato de adhesión para la prestación de servicios en masa. Tampoco en las incluidas en algunas páginas Web de prestación de servicios de juegos de azar o apuestas online. Ya hay muchas.

Hoy examinaré un caso que ha alcanzado notoriedad y que denota la profunda confusión en la que nos movemos en esta materia. Está difundido por Legálitas, a través de su blog de noticias y en el que se felicita porque una sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 11 de Oviedo, de 6 de Julio de 2021 ha dado a la razón a “nuestro (su) cliente”, calificándola como “caso de éxito”. De paso comentaré algunas más, e incluso me permitiré dar una pequeña pincelada sobre el fondo de la materia que se discute.

El “caso de éxito” de Legálitas

Una primera apreciación crítica a la “noticia” es que el cliente en realidad no es de Legálitas, a efectos del litigio, sino del abogado que dirigió el asunto, bien identificado también en el blog; como sabemos, “Legálitas” en realidad no presta servicios litigiosos, sino que realiza una especie de “distribución” o reparto de asuntos que le llegan, hacia despachos reales de abogados especialistas en litigios que se hacen cargo de ellos; no tiene ni arte ni parte en el resultado de la controversia (sea de “éxito” o de “fracaso”).

La segunda es que la sentencia no es firme, y puede ser revocada en la apelación, que muy probablemente será presentada ante la Audiencia por la operadora de la marca “BET365”, que ha sido la condenada. En este punto, parece incluso contrario a las normas deontológicas profesionales que se utilice dicha expresión y tesis pues se podría decir, sin equivocarnos mucho, que con ello se pretende incitar al pleito (a todas las demás “víctimas” de la misma cláusula).

Por último, de la lectura de la sentencia se desprende que la operadora titular de BET365 ni siquiera se personó en el litigio (técnicamente la sentencia se dictó “en rebeldía”), lo que por otro lado es muy extraño en una compañía que goza de importantes asesores y es una de las mayores del mundo en su ramo. Aún así, se dice que el letrado ovetense tuvo que “pelear y trabajar en este caso un año y medio” hasta obtener la sentencia favorable.

Para mayor información, y como ya sabemos, no es la primera vez que las mismas cláusulas de Bet365 han sido declaradas abusivas, y anuladas (por lo que no hace falta que se anulen otra vez) al menos por una Sentencia del Juzgado de Mislata, confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia  en su sentencia de 26 de Marzo de 2019, que es lo que vale.

Así que el contenido de la noticia más bien parece propagandístico que otra cosa, aunque nos sirve para dar un repaso al tema de fondo, sobre la naturaleza de estas cláusulas y contratos.

La sentencia de Oviedo ( y otras sentencias en la misma línea)

Efectivamente la sentencia existe, y el Juzgado ha declarado nulas la clausulas B 4.2 y D 1.1, del contrato de adhesión que la empresa publicó en su Web. En estas cláusulas BET365 se reservaba el “derecho a cerrar o suspender” en cualquier momento el registro de usuario (B 4.2), o el “derecho a denegar” cualquiera de las apuestas realizadas (D 1.1). Y el Juez considera, por diversos motivos de Derecho Civil y Europeo, que estando ante un caso del Derecho de los Consumidores, estos contratos ni pueden dejarse al arbitrio de una de las partes, ni persistir incólumes las condiciones que sean desequilibradoras de sus relaciones, porque en este supuesto “se impide la posibilidad de obtener ganancias y frustrar legítimas expectativas” (literal).

No sabemos si por coincidencia o no, el mismo letrado llevaba otro asunto casi idéntico en el cercano Juzgado número 4 de Oviedo sobre la misma materia, esta vez contra la operadora que desarrolla apuestas bajo la marca “BETFAIR”, y en la sentencia de 28 de Junio también se declaran abusivas y nulas varias cláusulas de contenido semejante (cláusulas Parte B 7; Parte C 6; Parte D 6 de su contrato de adhesión). En este pleito, en el que sí compareció el representante y el abogado de la compañía, que por cierto es el mismo habitual de BET365, los motivos de la decisión son muy parecidos a la otra, y como en ella, es muy probable que se presente recurso de apelación.

En cuanto a las consecuencias reales de las sentencias, aparte de necesitar confirmación, yo creo que son escasas, pues las cláusulas de BET365 ya están modificadas en la versión que cuelga hoy de la Web (probablemente por haber acatado ya la sentencia de Valencia); en el caso de BETFAIR es mucho más difícil identificar, por su “gongorismo literal”, si siguen estando o ya no están en la última versión de la suya.

En definitiva, no sabemos si estas sentencias sirven o no, de mucho o de poco, al interés del ganador del pleito a quien la sentencia del Juzgado 11 llega a reconocer “su derecho a participar como apostante sin límite”-

Ahora bien ……¿Esto puede ser así? ¿realmente el Juzgador ha reflexionado sobre las consecuencias de esta última afirmación?

El Contrato de cuenta de usuario y los contratos de juego

Una importante consideración “teórica” es que, aunque se incluyan dentro de las Condiciones Generales, no es lo mismo el “contrato de cuenta de usuario” que sirve para regular las condiciones de acceso a las plataformas online de los operadores que obtuvieron licencia, que incluye las formas y operativa de estas cuentas, de sus registros, y del trasiego monetario que en ellas se produce; que los “contratos de juego”, celebrados cada vez que se formula una apuesta y se consuma un contrato por cada uno de los eventos o partidas en los juegos de azar online.

Las sentencias que han dictado los Tribunales declarando nulas algunas de estas cláusulas, ya hemos dicho incluso anteriores a la de Legálitas, me parecen muy superficiales y no profundizan en la variada naturaleza de estos contratos, y sería el momento de poner un poco de racionalidad en este tema.

Además de la valenciana ya citada, está la de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11-11-2019  (declara la nulidad de algunas cláusulas de www.paston.es,) y también la del Tribunal Supremo (Sala Civil)  de 6-3-2020, (que confirma las anuladas por el Juzgado de Vigo a Sportium.)

En todas ellas se observa una carencia flagrante de análisis sobre la verdadera posición y naturaleza  de las figuras contractuales que encierran los “Términos y  Condiciones” de estas Webs, sin duda en gran medida por haber sido  producto de la incorporación, en masa, de Términos y Condiciones Generales “importadas” de otras anteriores de los Ordenamientos Jurídicos anglosajones, introducidas en nuestra práctica empresarial con motivo del otorgamiento de las licencias en aplicación de la Ley del Juego online desde 2012.

Desde la Ley del juego y particularmente en su desarrollo reglamentario operado por el RD 1614/2011, aparece erróneamente identificado un “contrato de juego” en varios de los artículos de esta norma Reglamentaria, que en realidad desarrollan e identifican como condiciones administrativas una variada regulación de las cuentas de los usuarios, que se puede calificar dentro de una especie de  “contrato de cuenta de juego” (atípico en nuestro CC, como por ejemplo lo es también otro contrato muy habitual, el de la cuenta corriente bancaria, calificado como contrato de “depósito irregular”). Los límites a los depósitos de la cuenta de juego, o a la disposición de los saldos, por ejemplo, no corresponden al contenido material de un “contrato de juego”.

El contrato de cuenta de juego es previo y distinto a los “contratos de juego” propiamente dichos. Estos sí están tipificados en nuestro Código Civil  (Arts. 1.798 a 1801) con dos tipos diferenciados según la doctrina: el de “juego” de azar propiamente dicho y el de “apuesta”, distinción que es decisiva también en la Ley por la clase de Licencia General que se puede obtener ( Licencia General de “apuestas” o la Licencia General de “otros Juegos”) . Dentro las disposiciones del “contrato de juego” que se regula en los Arts.31 a 39 del RD 1614/2011 encontramos algunas circunstancias que sí podrían integrarse en los verdaderos contratos de juego: posible suplantación del jugador, tratarse de un jugador “prohibido”, eventos de apuesta anulados, partidas interrumpidas, etc.

La diferente naturaleza de los “contratos de juego” respecto a los “contratos de cuenta de usuario” es muy importante para determinar las consecuencias obligacionales de las partes y las soluciones en caso de conflicto, por muy extensos que sean los “términos y Condiciones Generales” que se ofrecen a los jugadores por las empresas operadoras, y que deben aceptar en bloque si quieren jugar o apostar con ellos.

A mi criterio, esta mezcolanza y meticulosidad extrema, “marean” y confunden luego la solución de litigios como los dirimidos en las sentencias examinadas. Botón de muestra: en la sentencia del TS que se cita en el caso Sportium, y a la que deberíamos dar mayor autoridad por su rango, el Tribunal declara que varias condiciones del contrato de usuario son abusivas (y las anula), pero también que el contrato de apuesta concreto sobre el que se planteaba el litigio era nulo (era el usuario el que había “abusado” del cálculo erróneo de la operadora). Y paradójicamente el resultado final, aunque las cláusulas se declararon abusivas, fue favorable a la empresa operadora, eximida de pagar 2.773.164 € al jugador. Lo mismo ha ocurrido en otras ocasiones cuando se ha declarado “nula” la apuesta porque el jugador sabía de antemano el resultado del evento.

Contrato de apuestas de contrapartida

En particular, las “apuestas de contrapartida” introducidas en el tráfico español muy entrada la primera década de este siglo se distinguen de otras por una singularidad : suponen un verdadero “riesgo” para el operador . A diferencia de las apuestas “mutuas”, cuyo premio es un porcentaje del total de la masa apostada por muchos apostantes; o de la mayoría de los “otros juegos de azar”, que se desarrollan en “partidas” que ejecutan automáticamente los sistemas técnicos del operador, mediante algoritmos gobernados por programas en los que, en grandes números, los operadores “nunca pierden”.

Esta es la razón por la que estos operadores de apuestas de contrapartida cuentan con muy especializados “Departamentos de riesgos” (propios o subcontratados) que se dedican a analizar las distintas eventualidades que pueden concurrir en todo tipo de eventos apostables, incluidas las tendencias que se generan en los propios mercados que ellos ofrecen . Las “cotizaciones de cada apuesta” están constantemente analizadas y son cambiantes en el tiempo por estos departamentos y así aparecen en las Webs. Lo cierto es que, en estos contratos, quien “formula la oferta” es el usuario, el jugador; y la operadora la acepta….. o no la acepta.

Mi modesta opinión es por ello disconforme con la respetable opinión del Tribunal Supremo en su sentencia de 2020, en la que parte de lo contrario, presuponiendo que es el operador quien hace la oferta, pero sin explicar por qué. Yo creo que esto viene provocado por la ausencia de estudios doctrinales en España al tratarse de un contrato largamente prohibido e inexistente en el tráfico, y se ha reflexionado poco acerca de la única consecuencia jurídica de que el operador “no acepte la apuesta” ,  y es que el contrato de apuesta simplemente no llega a existir.

Si no hay una modificación del Código Civil en este sentido, ni tampoco ninguna otra norma legal que determine expresamente lo contrario, esto es así, lo digan expresamente o no las Condiciones Generales, y el operador pueda negarse a aceptar la apuesta que hace el apostante … por cualquier motivo. Esto es lo que sigue diciendo, incluso ahora, la operadora de BET365 en los Términos y Condiciones actuales, después de haber modificado su literalidad anterior probablemente a causa de la citada sentencia de la Audiencia de Valencia .

Lo mismo ocurre para el caso de que la operadora avise de antemano a un jugador de que no aceptará apuestas a partir de una cantidad concreta, que suele ser otro de los supuestos más habituales en la práctica del que los usuarios se quejan.

El ”derecho a participar como apostante, sin límite” antes subrayado en la sentencia de Oviedo me parece, pues, una entelequia que además es de imposible ejecución, si nos paramos a pensar otro poco …….. ¿va a acudir el jugador al Juzgado, en ejecución de la sentencia dictada, cada vez que quiere apostar algo y BET365 se niega, o simplemente “pasa” del este usuario?

Conclusión propuesta.

Está bien que los Juzgados se ocupen de estas cuestiones y, en su caso, decidan eliminar cláusulas abusivas en toda clase de condiciones generales, y que su cumplimiento no dependa de una sola de las partes. Pero dentro de los límites de la lógica y de la naturaleza de los contratos.

Aquellas condiciones que se refieren al contrato de cuenta de usuario, en muchas ocasiones extensas y prolijas, pueden en potencia ser calificadas como abusivas, desde luego (como el supuesto habitual de no permitirse retirar el saldo positivo de la cuenta, penalizar al usuario por causas improcedentes, etc.).

Y en cuanto a las cláusulas que afectan a los contratos de juego propiamente dichos, también serán potencialmente revisables y anulables todas aquellas que deciden desequilibradamente las obligaciones de las partes…; y en los contratos de apuesta de contrapartida, una vez que materialmente se celebren, no cuando todavía no se han consumado con la aceptación del operador y, por tanto, no existen.

Carlos Lalanda Fernández

Socio Fundador Loyra Abogados

VISITAR LA WEB OFICIAL DE LOYRA ABOGADOS