Nuevos Estatutos de la ONCE

En el BOE de 21 de diciembre se publicaba el texto refundido de los Estatutos de la Organización Nacional de Ciegos Españoles. Es ocasión para repasar algunos de los parámetros principales de su particular régimen jurídico, de las claúsulas que se incluyen en su condición de operador de loterías, y algunas de las novedades en relación con la versión anterior de 26 de abril de 2016.

Los Estatutos de la ONCE en el contexto de la legalidad.

Como se desprende del Art. 7 de los Estatutos, la ONCE está vinculada a un marco normativo cuyo extenso listado se enumera en su apartado a);  y después, en sus relaciones “ad intra”, apartado b), a los Estatutos, a los acuerdos del Consejo General, y a la normativa interna de la Organización. Sin ánimo de ser exhaustivos, y solo por citar algunas, los Estatutos deben ajustarse a la Constitución, a la DA 20 de la Ley 46/1985, al RD 358/1991, por el que se reordena la ONCE, a la Ley 13/2011, de Juego (LRJ), y además , a los Acuerdos con el Consejo de Ministros que operan como una especie de “concesiones” administrativas especiales, pero con valor constitutivo en lo que se refiere a la explotación de la actividad lotérica.

En realidad, los Estatutos no conforman un Reglamento administrativo propiamente dicho, sino un conjunto de normas de autoorganización y funcionamiento que sirven a diversos fines, en particular a regular las distintas relaciones de quienes forman parte orgánica del ente, pero también con aquellos que en algún momento se relacionan con su actividad, como por ejemplo los adquirentes de boletos o cupones de lotería. Es por ello que, según su Art. 3 (principios básicos), lo primero es que deben ajustarse a la legalidad, y su aprobación por el Consejo del Protectorado (el 25-11-2019), cuyo Presidente es el Ministro competente del ramo; y la publicación mediante Orden CSB/1240/2019 para su general conocimiento deben garantizar y presumen este ajuste.

La dificultad de un análisis objetivo de los Estatutos

El análisis de los Estatutos debe, en consecuencia, hacerse en presencia de las normas legales y reglamentarias previamente reseñadas, con una dificultad adicional: los Acuerdos de la ONCE con el Consejo de Ministros no se publican en ningún boletín oficial, y de hecho solo sabemos por referencias que los últimos son de 27 de Febrero de 2004 y el vigente de 18 de Noviembre de 2011 (así se dice en el Art. 97. Dos), y que se firman entre ambas partes por así aparecer en las Referencias de los Consejos de Ministros (Véase enlace a la reseña del Consejo de Ministros de 18/11/2011 y el enlace a la reseña del Consejo de Ministros de 18/12/2015) , o porque el gabinete de comunicación de la ONCE los anuncian. Muchas de las cláusulas de estos Estatutos son referidas al “Acuerdo vigente con el Consejo de Ministros”, y, por tanto, nuestro análisis ha de hacerse “a ciegas” en algunos puntos de interés.

En cuanto a su naturaleza jurídica, ya lo anticipábamos otros comentarios anteriores (véase enlace), la ONCE ha sido calificada como una Corporación de Derecho Público, con las especialidades que ello conlleva: no forma parte del Estado y tiene personalidad jurídica separada, pero está tutelada por él. En cuanto al ámbito de sus actividades de explotación de juegos de azar, hay un antes y un después de la Ley 13/2011, del Juego de 2011. Hasta su publicación, estábamos en el territorio de los Monopolios Estatales (bendecidos por las Sentencias del TC 32/2012 y 133/2012, y los Acuerdos con la ONCE se encuadraban como normas de Derecho Administrativo de concesión administrativa de gestión del monopolio. Los juegos de azar hasta entonces tenían una regulación preconstitucional.

Sin embargo, después de la Ley del Juego, aunque el marco general configura e impone respecto a las loterías de ámbito estatal una “reserva” de actividad equivalente al Monopolio estatal, muchas de sus normas debían ser aplicables a la ONCE ……… a salvo de que la Disposición Adicional 1ª (dedicadas a SELAE y a la ONCE), pero sobre todo la Disposición Adicional 2ª (dedicada a la ONCE) pone por delante de la Ley del Juego toda la legalidad anteriormente descrita y aplicable a solo a la ONCE , por la “singularidad de su naturaleza” y por ser un “operador de reconocido prestigio”.

Esto convierte en un verdadero galimatías el análisis, es como si estuviéramos en presencia de dos legalidades distintas. Con mayor razón sin poder contrastar los Estatutos con el texto del Acuerdo Vigente.

Así pues, me centraré en un análisis somero de las normas de los Estatutos que se refieren a la explotación de las loterías, y a las novedades que se introducen desde los anteriores.

Análisis de las principales normas estatutarias sobre la explotación de las loterías

Las normas estatutarias relativas a la explotación de loterías de la ONCE se concentran en el Título IV de los Estatutos, que recoge los principios generales, el denominado “proceso de autorización”, las modalidades de lotería de las que es titular la ONCE, las normas de implantación, modificación y supresión de productos lotéricos, y las de la explotación de las modalidades y productos; y por último, el control y la supervisión de todas ellas por el Consejo del Protectorado.

Una llamativa norma fuera de este Título IV recogida ya en anteriores Estatutos y ahora en el Art. 5.3 declara que “ninguna persona o entidad pública o privada podrá vincular el resultado de los sorteos de los productos lotéricos con ningún producto o servicio, de cualquier naturaleza, que comercialice, salvo autorización expresa y excepcional del Consejo General”, autorización que puede delegarse en el Director General.  Desconocemos cual es el fundamento de esta afirmación, pues ni está en la Ley del Juego, ni ha sido reconocida por ningún Tribunal en el ámbito de la protección de los derechos de propiedad inmaterial, que es donde podría incardinarse.

Entre otras muchas que harían este análisis muy extenso, pueden citarse algunas instituciones que se repiten en todos los Estatutos:

• Estamos actualmente en un régimen de “reserva” de loterías otorgado por la Ley del Juego, aunque los productos lotéricos concesionados se vienen explotando desde mucho antes:
  • El “cupón prociegos” es una concesión histórica, desde el Decreto de creación de la ONCE en 1938.
  • El denominado “juego activo” de la ONCE” procede del Acuerdo concesional con el Consejo de Ministros de 5 de marzo de 1999, confirmado en el Acuerdo de 27 de febrero de 2004. (Art. 97, Dos, Segundo Párrafo)
  • La lotería instantánea o presorteada (“rascas”), desde el RD 1336/2005. Y que también ha sido incorporada a los distintos Acuerdos de concesión.
• La piedra angular del sistema autorizatorio está en los sucesivos Acuerdos con el Consejo de Ministros, pues en ellos es donde se establecen las clases de loterías explotables y los criterios básicos y límites de esta explotación. Dentro de dichos límites prácticamente existe libertad de desarrollo (Art. 100). Así pues, parece imprescindible conocer el texto de dichos Acuerdos para fijar algún criterio más preciso al respecto.
• Con base en dicho poder reglamentador de los juegos, se vienen aprobando por el Protectorado y publicándose en el BOE los distintos Reglamentos de las dichas 3 categorías de juegos, y sus modificaciones, incorporando nuevos juegos ( 108 y 109). Cosa que, por el contrario, le está vedada a SELAE con los suyos (cuyos Reglamentos anteriores a la Ley del Juego están “petrificados” (Disposición Transitoria Segunda y Tercera LRJ). La introducción de algunos productos en el ejercicio de esta amplia disponibilidad reglamentaria ha recibido, no obstante, ciertas críticas, por alejarse del concepto general de sorteos lotéricos.
• Se autoriza la comercialización conjunta con otros operadores de juego habilitados para operar en el Espacio Económico Europeo. Este ha sido el fundamento de la cogestión del denominado juego lotérico “Eurojackpot”. Y de los posibles acuerdos son SELAE en relación con otros juegos lotéricos (Art. 106). Siempre con referencia a los Acuerdos concesionales del Consejo de Ministros
• La ONCE puede participar total o parcialmente en sociedades que tengan por objeto la comercialización de otros juegos distintos a las loterías y recogidos en la Ley 13/2011, es decir, incluso apuestas y otros juegos de azar, previa obtención de las licencias generales y singulares correspondientes. (Art. 107). Esta potestad, no obstante, nos parece que excede del ámbito de los Acuerdos Concesionales, que solo se refieren a los productos lotéricos (de nuevo, desconociendo si existe alguna concesión en este sentido). En cualquier caso, esta cuestión merecería un comentario más amplio, por si esta habilitación choca con algún otro principio constitucional o del Ordenamiento Europeo.
• En cuanto al control público de la actividad de los juegos de la ONCE, la DA 2ª de la LRJ, en su párrafo Tres describe claramente que las competencias que dicha Ley atribuye a la Comisión Nacional del Juego o al Ministerio de Economía y Hacienda, serán ejercitadas por el Consejo del Protectorado de la ONCE, esto es, incluso sobre el Derecho sancionador, lo que ha suscitado también críticas en algún momento.
• Así pues, y por designio estatutario, corresponde al Director General de la ONCE, la potestad general de organización y gestión de la explotación y comercialización de las distintas modalidades de los juegos (Art 110), y bajo la supervisión de la Comisión Ejecutiva Permanente del Consejo General es quien fija calendarios, horarios y demás características de las distintas loterías, y establece los canales y soportes de venta ( 111):
  • Los canales de venta se definen como cualesquiera redes o sistemas de distribución o comercialización (Art 111.Dos), y se distinguen entre los “propios”: agentes vendedores, establecimientos físicos propios, Internet, o cualquier otro canal informático, telemático, telefónico o de comunicación a distancia que exista en el mercado ( 111. Cuatro); y, por otro lado, la” red comercial externa”, que, a los efectos de la Disp. Ad. Primera Cuatro de la Ley 13/2011, está constituida por cualesquiera redes físicas o tradicionales de comercialización, formada por puntos de venta y establecimientos externos de cualquier naturaleza en cualquier lugar del territorio español (Art. 111.Cinco).
  • Los soportes de venta son tanto físicos como online, y pueden ser cupones o boletos preimpresos, terminales de punto de venta, internet, o cualquier otro que regule el reglamento correspondiente (Art. 111. Tres)
• La supervisión de las modalidades y productos de lotería se ejercen por el Consejo del Protectorado, y especialmente las competencias sobre cumplimiento de la normativa estatal sobre juego responsable (Art. 98 b) y 113 1 a)
• Hay una constante remisión a la normativa estatal de juego responsable que sea aplicable en las normas estatales, así como a los estándares que en cada momento establezcan las asociaciones internacionales de las que forme parte. Esta política de juego responsable incluye la información a los potenciales usuarios de las prohibiciones de acceso al juego de los menores de edad y a los prohibidos o autoprohibidos ( 111. Seis). Esta es una remisión, pues al régimen estatal general de los artículos 7 y 8 de la LRJ.).

 Novedades

De entre las normas relativas al desarrollo de las loterías en concesión, aparecen en estos nuevos Estatutos algunas novedades que conviene resaltar:

• (Art. 111. Cinco. Párrafo cuarto in fine). En cuanto a los equipos técnicos que pueden instalarse en los puntos de venta y en los establecimientos externos se establece que los terminales de punto de venta serán de uso exclusivo por el personal del punto de venta o del establecimiento autorizado, “sin que los consumidores puedan tener acceso a su utilización”, lo que excluye las terminales automáticas (de nuevo, desconocemos si esta limitación está contemplada expresamente en el Acuerdo vigente con el Consejo de Ministros), lo que ha suscitado siempre grandes polémicas.
• (Art. 112) En cuanto a la publicidad de los modalidades y productos de lotería se establece un principio general de total libertad, pero a continuación se establece la sujeción a la normativa estatal general aplicable a los juegos de azar, y a los estándares que resulten de aplicación al juego responsable. Lo que enlaza con la actual discusión acerca del Reglamento general de publicidad que la Ley del Juego ordena publicar y que hasta ahora no ha nacido a la luz.

Esperemos que este modesto análisis se vea completado y mejorado en el caso de poderlo contrastar con el texto del Acuerdo concesional vigente, si es que alguien nos lo facilita.

Madrid, 31 de diciembre de 2019

Carlos Lalanda Fernández

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