Santiago Moreno plantea una nueva vía como opción para buscar compensación debido a los cierres por pandemia

El abogado experto en Juego Santiago Moreno analiza la sentencia reciente del Tribunal Supremo sobre la rectificación de autoliquidaciones por Tasa Fiscal sobre el Juego debido a cierres obligatorios por COVID-19.

La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y cierra la vía judicial ordinaria. Moreno discrepa de los fundamentos jurídico-tributarios de la sentencia, argumentando que la Tasa Fiscal sobre el Juego no puede gravar una capacidad económica inexistente. El Tribunal Supremo sugiere la posibilidad de buscar compensación a través de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración por los cierres obligatorios. Esta “recomendación” podría abrir una vía alternativa para las empresas del Sector que han enfrentado cierres obligatorios durante la pandemia.

SENTENCIA EN CASACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO, EN CUANTO A LA TASA DE JUEGO Y LOS CIERRES POR COVID-19

Recientemente ha sido notificada la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª del Tribunal Supremo nº 124/2024. Dicha Sentencia resuelva una Recurso de Casación, interpuesto contra una Sentencia denegatoria del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en cuanto a la solicitud de rectificación de autoliquidaciones por Tasa Fiscal sobre el Juego, por parte de una empresa operadora de máquinas de juego, por los cierres obligatorios de la actividad decretados por la Administración competente, en base al COVID-19.

Pues bien, esta Sentencia del Tribunal Supremo, que como decimos desestima el Recurso de Casación interpuesto, confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y cierra cualquier posibilidad de éxito, en el ámbito judicial ordinario, en cuanto a estas reclamaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo, aquí recurrida, realiza como ahora veremos brevemente una serie de razonamientos jurídico tributarios, de los que, y dicho sea con todo el respeto, discrepa el letrado que suscribe.

Como por todos es bien sabido, la Tasa Fiscal sobre el Juego, es un tributo un tanto anacrónico, que ha sufrido distintas vicisitudes desde el punto de vista judicial a lo largo de su historia. En este sentido decir que se han dictado un número importante de Sentencias tanto de nuestro Tribunal Constitucional, como de nuestro Tribunal Supremo, que han ido “configurando” los parámetros básicos de dicho tributo. En aras de la brevedad, voy a citar la Sentencia del Tribunal Constitucional que me parece más definitoria de todas, que no es otra que la Sentencia del TC 296/1994 de 16 de Noviembre, que en su Fundamento de Derecho Cuarto, establece:“………la tasa sobre el juego en máquinas tragaperras ……… con ello se hace evidente que su verdadero fin consiste en gravar la capacidad contributiva manifestada por la adquisición de una renta….constituye un auténtico impuesto que grava los rendimientos obtenidos por actividades de empresarios privados de manera virtualmente idéntica a los impuestos que gravan la adquisición de renta por actividades expresiva de capacidad económica”.

Existen distintas Sentencias posteriores que han avalado esta fundamentación. En este sentido, mi opinión es que, a la mal denominada Tasa Fiscal sobre el Juego, le resulta de plena aplicación el Articulo 31.1 de la Constitución Española, que establece el “Principio de Capacidad Económica”. Esto significa, como corrobora una amplia línea jurisprudencial, que en ningún caso se puede aplicar un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real.

No se puede someter a tributación una riqueza irreal o inexistente, que como tal no puede ser objeto de gravamen, sin conculcar el Artículo 31.1 de la Constitución Española. Aplicando este razonamiento a la Tasa Fiscal sobre el Juego en relación a las máquinas recreativas, tendremos que durante el periodo de vigencia de la imposición gubernativa que impidió el funcionamiento de los locales de juego y hostelería, y por ende de las máquinas recreativas en ellas instaladas, no se produjo ninguna “creación de riqueza”, y por tanto la “capacidad económica” es inexistente.

Este razonamiento jurídico, es el que fue asumido por distintos Tribunales Económicos Administrativos de distintas Comunidades Autónomas, como son los de Madrid, Cataluña, Cantabria y otros, que estimaron las solicitudes de rectificación de la Tasa de Juego, y la devolución de ingresos indebidos proporcionales a los días de cierre. Valga por todos la fundamentación del TEAR de Madrid que en su Fundamento de Derecho Cuarto establece: “Como se desprende del texto extractado, el principio constitucional de capacidad económica impide el gravamen tributario en ausencia de manifestación de riqueza, criterio que puede sintetizarse en que: en ningún caso se puede establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3) (…) una cosa es gravar una renta potencial (el incremento de valor que presumiblemente se produce con el paso del tiempo en todo terreno de naturaleza urbana) y otra muy distinta es someter a tributación una renta irreal” (STC 26/2017, FJ 3) .” (STC 59/2017, de 11 de mayo)”.

Veamos ahora, después de lo expuesto, en qué fundamentación, se basa la Sentencia del Tribunal Supremo, para desestimar el pertinente Recurso de Casación cerrando la vía judicial ordinaria. Dice el Tribunal Supremo en su Fundamento de Derecho Cuarto: “En definitiva, el hecho imponible de la tasa está constituido por el otorgamiento de la autorización que habilita la explotación y no por la efectividad de su explotación, al no gravarse la obtención de renta ni el volumen de negocio. ………, únicamente implica que, otorgada la autorización y devengada la correspondiente tasa, se abre un campo de actuación para la empresa operadora titular durante dicho plazo, de forma que, si no hace uso de esa posibilidad de explotación o no obtiene rendimientos, ello no afecta al devengo de la tasa”.

Este planteamiento, del que como decimos al principio discrepamos, nos viene a decir, que, si usted es empresario operador y tiene una máquina recreativa “autorizada”, está obligado a pagar la Tasa de Juego, con independencia de que la tenga instalada o no, en funcionamiento o no (por orden gubernativa). El devengo se produce en cualquier caso.

Pero es que, leyendo dicha Sentencia del Tribunal Supremo en profundidad, nos encontramos con otro argumento o “recomendación”, también llamativa y ésta en positivo. Así, la Sentencia en distintas ocasiones, establece que: “de tal forma que si se hubiere imposibilitado realizar esa explotación por causa imputable a la Administración (como sería el caso suscitado con las sucesivas declaraciones del estado de alarma por el COVID-19) la conclusión no puede ser la ilegalidad de la tasa, hecha valer en un procedimiento de rectificación de las autoliquidaciones presentadas, sino la de encontrarnos, en su caso, ante un supuesto de responsabilidad de la Administración”.

Es decir, que el Tribunal Supremo parece estar indicándonos el camino para recuperar la Tasa Fiscal correspondiente a los días de cierre obligado por el COVID-19, y ese camino según nuestro alto Tribunal, es la “Responsabilidad Patrimonial de la Administración”. Las últimas sentencias obtenidas en cuanto a la Responsabilidad Patrimonial de la Administración por el COVID-19, no son muy alentadoras. Si bien es verdad, que, en el caso de la Tasa de Juego, nos encontraríamos en escenarios diferentes. Quizás debamos de explorar esta vía, “propuesta” por nuestro Tribunal Supremo, en aras de la justicia tributaria y la defensa de los legítimos intereses de las empresas del sector del juego. Veremos.

Santiago Moreno